Non-conformiteit in geval van consumentenkoop

Art. 7:18 BW bevat nadere, gedetailleerde regels omtrent non-conformiteit in geval van consumentenkoop (art. 7:5 BW). Het artikel is een implementatie van Richtlijn (EU) 2019/771 (verkoop goederen). Ook voor consumentenkoop geldt art. 7:17 BW. Art. 7:18 BW kleurt art. 7:17 BW voor consumentenkoop echter nader in. Veel van die inkleuring wijkt niet af van wat reeds uit art. 7:17 BW voortvloeit. De belangrijkste afwijking is dat volgens lid 6 een afwijking van de objectieve conformiteitseisen (deels vergelijkbaar met de norm met betrekking tot normaal gebruik van art. 7:17 lid 2 tweede volzin BW) alleen mogelijk is door uitdrukkelijke en afzonderlijke aanvaarding daarvan door de koper.

Zeer wel verdedigbaar is dat de regels die art. 7:18 BW bevat, moeten worden beschouwd als normen die gelijkwaardig zijn aan regels van openbare orde, zodat de rechter verplicht is om aan de regels van het artikel ook ambtshalve te toetsen.1 Neemt men dit aan, dan heeft dat tot gevolg dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de consument de rechter aan de processtukken bepaalde argumenten voor non-conformiteit zal kunnen ontlenen. Ook is denkbaar dat de rechter ambtshalve maatregelen van instructie dient te nemen, bijvoorbeeld in de zin dat hij de verkoper verplicht om documentatie over te leggen en bepaalde inlichtingen te verschaffen.

In praktische zin wordt de stelplicht van de consument door zulke ambtshalve activiteit van de rechter uiteraard verlicht. Daarmee is echter nog niet gezegd dat die stelplicht ook geheel wordt weggenomen en nog minder wordt daardoor de bewijslast verlegd. Als bijvoorbeeld de consument verkoopinformatie in het geding brengt en beweert dat die informatie hem door de verkoper is verstrekt en zich beroept op in die informatie omschreven kenmerken van de zaak in de zin van lid 1 onder a, maar de verkoper dit voldoende gemotiveerd betwist (bijvoorbeeld door een nieuwe, afwijkende versie van de verkoopinformatie over te leggen met het betoog dat ten tijde van de koopovereenkomst die nieuwe, afwijkende versie in gebruik was in plaats van de door de koper overlegde achterhaalde versie), dan zal de consument mogelijk nadere feiten moeten stellen waaruit kan volgen dat de door hem beweerde verkoopinformatie hem wel degelijk is verstrekt. Ook ligt de bewijslast met betrekking tot die stelling overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv op de consument en draagt hij dus ook het bewijsrisico. In zoverre blijft de consument dus de stelplicht en bewijslast dragen.2 Ook de regel van art. 149 lid 1 tweede volzin Rv geldt in dit verband onverkort: als de koper bepaalde stellingen van de verkoper niet of onvoldoende betwist, worden zij door de rechter als vaststaand beschouwd. Volgens een arrest van de Hoge Raad in het verband van de EU-Richtlijn oneerlijke bedingen is er geen grond om aan te nemen dat deze regel van Nederlands procesrecht onder het toepasselijke Unierecht, meer in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel, geen werking zou hebben.3

Of sprake is van consumentenkoop is een kwalificatievraag. Voor zover de koper (inderdaad) een rechtsgevolg inroept dat aan die kwalificatie verbonden is en die kwalificatie afhangt van een feitelijke vraag die in geschil is (bijv. of de verkoper handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf), rusten op de koper de stelplicht en bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat van consumentenkoop sprake is.

De vraag laat zich stellen hoe deze uit de hoofdregel van art. 150 Rv voortvloeiende verdeling van stelplicht en bewijslast zich verhoudt tot de hiervoor bedoelde ambtshalve toetsing. De rechter zal de vraag of de koper consument is en daarmee de regels van art. 7:18 BW van toepassing zijn, volgens het arrest Faber eventueel ook ambtshalve onder ogen moeten zien: het effectiviteitsbeginsel vereist dat de rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van de richtlijn kan vallen, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt of daarover op een eenvoudig verzoek om verduidelijkingen kan beschikken, nagaat of de koper als consument kan worden aangemerkt, ook al heeft de koper zich niet uitdrukkelijk op die hoedanigheid beroepen. Dit kan eventueel tot gevolg hebben dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de koper, de rechter vooralsnog veronderstelt dat deze in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld en dat de bijzondere regels van art. 7:18 BW van toepassing zijn, waarmee de verkoper in de positie komt dat hij moet toelichten waarom zijn wederpartij niet als consument heeft gehandeld. Daarmee is opnieuw niet gezegd dat in zo’n geval de stelplicht ten volle op de verkoper is komen te rusten. Weet de verkoper twijfel te zaaien over de hoedanigheid waarin de koper heeft gehandeld, dan ligt het vervolgens op de weg van de koper om feiten te stellen waaruit die hoedanigheid alsnog kan volgen. In zoverre blijft de consument dus met de stelplicht belast. Ook in dit verband geldt verder dat ambtshalve toetsing de bewijslast niet verlegt. Indien voor de beoordeling van de vraag of de koper in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld, feiten beslissend zijn die tussen partijen niet vaststaan, rust de bewijslast met betrekking tot die feiten op koper.

Wat de consument op grond van de overeenkomst mag verwachten is in de eerste plaats afhankelijk van de inhoud van de individuele overeenkomst tussen de koper en de verkoper. Dat is niet anders dan volgens de eerste volzin van art. 7:17 lid 2 BW. Art. 7:18 lid 1 BW geeft een nadere invulling van de ‘subjectieve conformiteitseisen’ (deze aanduiding is ontleend aan het opschrift van art. 6 EU-Richtlijn 2019/77).

De bepaling van lid 1 onder a zegt dat wat betreft de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken, de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet voldoen. Dat voegt ten opzichte van art. 7:17 BW niet werkelijk iets toe. Ook volgens het regime van lid 1 onder a draagt de koper de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten waaruit de door hem gestelde inhoud van de koopovereenkomst kan worden afgeleid. Ambtshalve toetsing door de rechter ten voordele van de consument zal wel in praktische zin de stelplicht van de koper kunnen verlichten, vergelijk hiervoor.

Ook de bepaling van lid 1 onder b met betrekking tot bijzonder gebruik is geheel in lijn met art. 7:17 BW. De consumentenkoper draagt de stelplicht en bewijslast met betrekking tot een beweerd overeengekomen bijzonder gebruik van de zaak. Ambtshalve toetsing door de rechter ten voordele van de consument zal wel weer de stelplicht van de koper in praktische zin kunnen verlichten.

Zowel de bepaling van lid 1 onder c als die onder d bevat de zinsnede ‘als bepaald in de overeenkomst’. Daaruit volgt dat ook die bepalingen geen afwijking bevatten ten opzichte van het regime van art. 7:17 BW. Ambtshalve toetsing door de rechter ten voordele van de consument zal wel weer de stelplicht van de koper in praktische zin kunnen verlichten.

Wat de consument op grond van de overeenkomst mag verwachten is behalve van de inhoud van de individuele overeenkomst tussen de koper en de verkoper ook afhankelijk van (meer) objectieve factoren. Onder het regime van art. 7:17 BW volgt dit in het bijzonder uit lid 2 tweede volzin met betrekking tot normaal gebruik en uit lid 4 met betrekking tot een monster of model. Art. 7:18 lid 2 BW bevat voor het geval van consumentenkoop meer gedetailleerde normen met betrekking tot de ‘objectieve conformiteitseisen’ (deze aanduiding is ontleend aan het opschrift van art. 7 EU-Richtlijn 2019/77).

Lid 2 moet worden gelezen in samenhang met lid 6. Uit lid 6 volgt dat de consument zijn verwachtingen omtrent de afgeleverde zaak alleen dan lager behoeft te stellen dan volgens de objectieve conformiteitseisen als bedoeld in lid 2, indien hij bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk ervan in kennis is gesteld dat een specifiek kenmerk van de zaak afweek en hij die afwijking bij het sluiten van de overeenkomt uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard. Dat is ten opzichte van art. 7:17 BW een voor de consument gunstiger regime. Vergelijk de bespreking van lid 6 hierna.

De bepaling van lid 2 onder a met betrekking tot geschiktheid van de zaak voor de doeleinden waarvoor zaken van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt, is te beschouwen als een variant van de regel met betrekking tot normaal gebruik van art. 7:17 lid 2 tweede volzin BW. Zij wijkt daarvan niet werkelijk af (anders dan wat betreft de voorwaarden waaronder volgens lid 6 kan worden aangenomen dat de overeenkomst ten aanzien van enig specifiek kenmerk van de zaak een afwijking inhoudt).

De bepaling van lid 2 onder b met betrekking tot een monster of model is een variant van de regel van art. 7:17 lid 4 BW. De koper dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan hem een monster of model ter beschikking is gesteld. Vervolgens is het aan de verkoper om eventueel te stellen en te bewijzen dat kan worden aangenomen dat overeenkomstig lid 6 de overeenkomst ten aanzien van enig specifiek kenmerk van de zaak een afwijking inhoudt.

De bepaling van lid 2 onder c verduidelijkt dat niet alleen de zaak als zodanig conform dient te zijn, maar ook de bij de zaak behorende toebehoren, waaronder verpakking, installatie-instructies of andere instructies. Op de koper rust de stelplicht en bewijslast met betrekking tot wat hij te dien aanzien redelijkerwijs mag verwachten. Ambtshalve toetsing door de rechter ten voordele van de consument zal wel in praktische zin de stelplicht van de koper kunnen verlichten, vergelijk hiervoor.

De bepaling van lid 2 onder d verwijst deels naar zuiver objectieve factoren, zoals de hoeveelheid en de kenmerken die voor hetzelfde type zaken normaal zijn en die de koper redelijkerwijs mag verwachten gelet op de aard van de zaak. In zoverre is de bepaling weer een variant van de regel met betrekking tot normaal gebruik van art. 7:17 lid 2 tweede volzin BW. Het vervolg van de bepaling verwijst naar publieke mededelingen die zijn gedaan door of namens de verkoper of andere personen in eerdere schakels van de transactieketen, waaronder de producent, in het bijzonder in reclameboodschappen of op de etikettering. Dit laatste bevat een element van toerekening van mededelingen door anderen dan de verkoper aan de verkoper die in art. 7:17 BW zo niet voorkomt. Met betrekking tot het bestaan van de publieke mededelingen draagt de koper de stelplicht en bewijslast, al zal ambtshalve toetsing door de rechter soms in praktische zin de stelplicht van de koper verlichten. Komt de publieke mededeling vast te staan, dan bepaalt vervolgens lid 3 onder welke voorwaarden de verkoper alsnog aan toerekening kan ontkomen.

Volgens de bepaling van lid 2 onder d worden de hoeveelheid en kenmerken van de zaak die de koper redelijkerwijs mag verwachten mede bepaald door publieke mededelingen van hemzelf en andere personen in de transactieketen. Lid 3 houdt in dat de verkoper aan die publieke mededelingen alsnog niet gebonden is in drie nauwkeurig omschreven gevallen, waarbij is vermeld dat de verkoper moet aantonen dat zo’n geval zich voordoet. Bij die formulering en ook bij de consumentenbescherming die van de regeling de achtergrond is, past om aan te nemen dat de verkoper in zoverre de bewijslast en het bewijsrisico draagt.

Met betrekking tot zaken met digitale elementen volstaat niet dat de zaak op het moment van aflevering op zichzelf genomen conform is. De verkoper is namelijk volgens lid 4 ook verantwoordelijk voor de melding en levering van de updates die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de zaak aan de overeenkomst beantwoordt en blijft beantwoorden, dit laatste gedurende de periode die de koper redelijkerwijs kan verwachten. Op de koper rusten de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten waaruit volgt dat een update nodig was alsook met betrekking tot de periode waarvoor hij redelijkerwijs updates kon verwachten. Ambtshalve toetsing door de rechter ten voordele van de consument zal wel in praktische zin de stelplicht van de koper kunnen verlichten, vergelijk hiervoor.

De bijzondere bewijsregel van art. 7:18a lid 2 BW voor zover de afwijking zich binnen één jaar na aflevering openbaart, geldt ook zaken met digitale elementen. Dat impliceert dat de in lid 4 bedoelde periode in het algemeen niet korter dan één jaar zal kunnen zijn. Mede in verband met de duurzaamheidsdoelstelling van Richtlijn (EU) 2019/771 (considerans onder 32) is aan te nemen dat veelal die periode aanzienlijk langer dan dat jaar zal zijn.

De verkoper kan aan aansprakelijkheid uit hoofde van non-conformiteit ontkomen als de afwijking uitsluitend het gevolg is van het niet binnen een redelijke termijn installeren van updates door de koper. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten waaruit dat volgt, rusten op de verkoper. Tot die stelplicht en bewijslast behoort ook dat is voldaan aan de randvoorwaarden die onder a en b worden benoemd. Vergelijk het ‘mits’ waarmee die bepalingen worden ingeleid.

Lid 6 bevat voor consumentenkoop een wezenlijke afwijking van het regime van art. 7:17 BW. De lex generalis van art. 7:17 BW veronderstelt dat afwijkingen ten opzichte van wat de koper in beginsel mag verwachten (in het bijzonder op grond van de norm met betrekking normaal gebruik van lid 2 tweede volzin) door partijen zonder beperkingen kunnen worden overeengekomen, dus volgens een gewone toepassing van de wilsvertrouwensleer (art. 3:35 BW en de zogenaamde Haviltex-maatstaf4). Art. 7:17 lid 5 BW vult dit nader in met de bepaling dat de koper er zich niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van de overeenkomst bekend was of bekend kon zijn. Een uitdrukkelijk beding is dus niet nodig. Voor consumentenkoop bepaalt art. 7:18 lid 6 BW evenwel dat afwijkingen ten opzichte van wat volgens lid 2 of lid 4 de gewone norm is, alleen mogelijk zijn doordat de koper er bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk van in kennis werd gesteld dat een specifiek kenmerk van de zaak afweek en de koper die afwijking bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard. Met betrekking tot de feiten waaruit volgt dat dit geval met al zijn elementen (dus onder meer uitdrukkelijk kennisgeving met betrekking tot een specifiek kenmerk en uitdrukkelijke en afzonderlijke aanvaarding) zich voordoet, draagt de verkoper de stelplicht en bewijslast.