Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-12-2022, nr. 200.279.040/01

wonende te [woonplaats1] ,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. K.M. Löwik-Felt uit Groningen.

Na het tussenarrest van 29 maart 2022 hebben op 9 juni 2022 en 21 november 2022 getuigenverhoren plaatsgehad. Daarvan zijn verslagen gemaakt (processen-verbaal, waarop door mr. Löwik-Felt commentaar is gegeven op 26 november 2022). Vervolgens heeft het hof een datum vastgesteld voor het uitspreken van dit arrest.

Het hof heeft in het vorige arrest overwogen dat [appellant] bewust van de vergunning is afgeweken, althans dat hij zich daarvan bewust had moeten zijn. Bovendien heeft hij ervoor gekozen geen kadastrale inmeting te laten plaatsvinden, ook al waren de erfgrenzen op het indertijd nog braakliggende terrein visueel niet zichtbaar. Omdat ook niet is gesteld of gebleken dat de toenmalige eigenaar van het zuidelijke erf, [naam1] , op dat moment met het overschrijden van de erfgrens heeft ingestemd, heeft het hof de conclusie getrokken dat [appellant] te kwader trouw heeft gehandeld ten aanzien van de gemetselde muur met afvoerbuis en de daarin verwerkte pilaar die ondersteuning biedt aan het daarop gebouwde balkon. Daarvan treft hem althans grove schuld, zodat hem geen beroep toekomt aan artikel 5:54 lid 1 BW. Voor de eendenschuur en de afwatering van de paardenschuur geldt hetzelfde. Ook heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerden] een redelijk belang hebben bij de vordering tot verwijdering van de overbouw, en daarmee geen misbruik maken van hun eigendomsrecht.

[appellant] is nog wel in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen mondeling hebben afgesproken dat de vlaggenmast op de hoek van het perceel van [geïntimeerden] mocht worden geplaatst. De getuigenverklaringen die daarna zijn afgelegd (en de overige inhoud van het dossier) kunnen die conclusie echter niet dragen. Om te beginnen heeft [appellant] ervoor gekozen hierover als getuige zelf geen verklaring af te leggen. Het hof ziet verder ook geen overtuigend bewijs voor zijn stelling: eerder is al overwogen dat op basis van de e-mailwisseling tussen partijen en de verklaring van mw. [naam2] (een overbuur) niet kan worden geconcludeerd dat partijen hebben gesproken over het plaatsen van een vlaggenmast, laat staan dat hierover de harde afspraak is gemaakt dat de vlaggenmast op het terrein van [geïntimeerden] zou mogen worden geplaatst. De getuigenverklaringen van [naam2] en haar echtgenoot brengen daar geen verandering in - ook al heeft zij wel volhard in haar standpunt dat het hekwerk van betongaas rond het terrein van [geïntimeerden] werd aangepast om [appellant] gelegenheid te geven daar een vlaggenmast te plaatsen. Haar echtgenoot, getuige [naam3] , heeft dat niet duidelijk bevestigd. Hij heeft namelijk slechts verklaard dat indertijd de vlaggenmast terloops is genoemd. Dat zegt niets over afspraken die over de plaatsing ervan zouden zijn gemaakt. Daarmee staat de getuigenverklaring van [naam2] op zichzelf. Hier staan de verklaringen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tegenover: ook als getuigen zijn zij uitgesproken in hun betwisting van een dergelijke afspraak. Volgens [geïntimeerde1] is de plaatsing van het hek op de hoek naast het terrein van [appellant] op diens verzoek alleen maar aangepast omdat [appellant] liever zag dat het niet rechtdoor werd getrokken. Dat zou namelijk niet een mooi beeld opleveren en bij het uitrijden zou het gevaarlijk kunnen zijn. Dat wordt bevestigd door een van de werknemers die het hek in opdracht van [geïntimeerde1] heeft geplaatst, getuige [naam4] . Deze getuige heeft daaraan toegevoegd dat toen hij daar aan het werk was, de vlaggenmast al op de plaats stond waar deze zich nog steeds bevindt. Hij heeft een foto overgelegd waaruit blijkt dat de vlaggenmast oorspronkelijk was geplaatst op de plek waar [appellant] een muur heeft gebouwd. Op een tweede foto is de mast en het hekwerk te zien op de huidige locatie. Die laatste foto dateert van juni 2017. Volgens [naam4] heeft [appellant] indertijd gezegd dat de vlaggenmast vanaf die plek nog verplaatst zou moeten worden. Met deze verklaring – die het hof op voorhand niet ongeloofwaardig voorkomt - is zelfs onduidelijk gebleven of de vlaggenmast ten tijde van het aanleggen van het hek (en de beweerdelijk toen gemaakte afspraak) niet al aanwezig was op de plek waar deze nu nog steeds staat. Als dat wel het geval was, zoals [naam4] meent, dan is dat (ook) onverenigbaar met de door [appellant] gestelde afspraak over het pas nadien op diezelfde plek plaatsen van een vlaggenmast.

De conclusie

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [appellant] ook in hoger beroep veroordelen de proceskosten van [geïntimeerden] te betalen. Onder die kosten vallen de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.1.

3. De beslissing

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van 4 september 2019;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] :

€ 332 aan procedurele kosten;

€ 3.342 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (3 procespunten x appeltarief II);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J. Smit en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

6 december 2022.

wonende te [woonplaats1] ,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. K.M. Löwik-Felt uit Groningen.

Op grond van het tussenarrest van 28 september 2021 heeft op 4 februari 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Een kopie van het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Daarna heeft het hof een datum vastgesteld voor het uitspreken van dit arrest.

[appellant] heeft zeven grieven (bezwaren) opgeworpen tegen het eindvonnis van 4 september 2019, die zich laten vertalen in drie vragen:

Kwade trouw en/of grove schuld

[appellant] grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van grove schuld aan de zijde van [appellant] met betrekking tot de overbouw en dat hem daardoor geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 5:54 lid 1 BW. Het hof stelt hierbij voorop – zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest van 28 september 2021 – dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] heeft overgebouwd op het perceel van [geïntimeerden] c.s. voor wat betreft de gemetselde muur en de pilaar die het balkon ondersteunt, de eendenschuur, de vlaggenmast en de afwatering van de paardenschuur.

Op grond van artikel 5:54 lid 1 BW kan de eigenaar van een gebouw of werk dat ten dele op, boven of onder het erf van een ander is gebouwd, tegen betaling van een schadevergoeding het volgende vorderen van de eigenaar van dat andere erf: (i) overdracht van het betrokken perceelgedeelte of (ii) de vestiging van een erfdienstbaarheid tot behoud van de bestaande toestand. De vordering slaagt alleen wanneer deze eigenaar door wegneming van het gebouw of werk onevenredig veel zwaarder benadeeld wordt dan de andere eigenaar door handhaving daarvan.

Artikel 5:54 lid 1 BW is ingevolge 5:54 lid 3 BW niet van toepassing wanneer de eigenaar van het gebouw of werk kwade trouw of grove schuld kan worden verweten bij de bouw. Daarom dient eerst te worden beoordeeld of [appellant] kwade trouw en/of grove schuld kan worden verweten. Daarvoor is het volgende van belang.

[appellant] heeft in juni 2010 een vergunning aangevraagd bij de gemeente Groningen (hierna: ‘de gemeente’) voor de bouw van een bedrijfsruimte met bovenwoning. Bij de vergunningsaanvraag heeft [appellant] de volgende tekening ingediend, die is ontworpen door het door [appellant] ingeschakelde architectenbureau PDB-Design B.V. (hierna: ‘de architect’).

De te bouwen bedrijfswoning is op de tekening geduid door het op perceel 5506 gemarkeerde gebouw inclusief poort aan de zuidzijde (meer precies: zuidoost). De rode lijnen geven de huidige kadastrale grenzen aan. De zuidelijke kadastrale grens bestond al ten tijde van de bouw van de bedrijfswoning. Het perceel dat aan de zuidkant grenst aan perceelnummer 5506 – het perceel met nummer 2493 – was destijds eigendom van de heer [naam1] en is nu eigendom van [geïntimeerden] c.s.

De gemeente had op basis van bouwtekening I bezwaren tegen het verlenen van de vergunning, omdat de bedrijfswoning binnen drie meter van de erfgrenzen zou worden gebouwd. In reactie daarop heeft in september 2010 een overleg plaatsgevonden met [appellant] , de heer [naam2] (eigenaar van het noordelijk gelegen perceel) de architect en een woordvoerder van de gemeente. Voorafgaand aan deze bespreking heeft de architect een aangepaste versie van bouwtekening I gemaakt die tijdens het gesprek is besproken (bouwtekening II), volgens [appellant] zonder dat hij daarvan op de hoogte was. Die tekening wordt hieronder afgebeeld.

Op bouwtekening II is te zien dat de bedrijfswoning enkele meters richting het zuiden is verplaatst en dat de breedte van de poort met enkele meters is verkleind, rekening houdend met de afstand tot de zuidelijke erfgrens. Beide bouwtekeningen zijn met de gemeente besproken. De gemeente heeft zich toen akkoord verklaard met de bouw van het bedrijfspand, waarop de vergunning op 28 september 2010 is verleend. Beide bouwtekeningen zijn deel gaan uitmaken van de verleende vergunning.

Hierna heeft [appellant] het bedrijfspand laten bouwen overeenkomstig bouwtekening II, met dien verstande dat de poort niet is verkleind: die heeft de originele breedte van zes meter behouden conform bouwtekening I.

Ook blijkt achteraf de bedrijfswoning twee meter zuidelijker te zijn gebouwd dan op bouwtekening II stond aangegeven. De huidige situatie is te zien op een luchtfoto die tijdens de mondelinge behandeling met partijen is besproken. Die foto wordt hieronder weergegeven.

Bewerkte luchtfoto van Google Earth zoals die met instemming van partijen ter zitting is besproken

Op de luchtfoto is te zien dat de erfgrens ter hoogte van de poort (bij de pijl op de bouwtekeningen) met enkele meters is overschreden en dat de erfgrens ook door de bouw van het balkon, de muur langs de westzijde van het pand, de afwatering en de eendenschuur is overschreden. [appellant] heeft dus geen rekening gehouden met de zuidelijke erfgrens die uit beide tekeningen duidelijk bleek; niet met de bouw van de poort en niet met de bouw van het balkon. Hij heeft een en ander gebouwd met de op de eerste tekening aangegeven breedte, en heeft daarmee de zuidelijke erfgrens een paar meter overschreden. Omdat hij met beide tekeningen bekend was – ze zijn beide door de architect van [appellant] gemaakt, met de gemeente besproken en van de vergunning onderdeel gaan uitmaken -, moet [appellant] geacht worden hiermee bewust van de vergunning te zijn afgeweken (van beide tekeningen), dan wel had hij zich daar bewust van behoren te zijn.. Bovendien heeft hij ervoor gekozen geen kadastrale inmeting te laten plaatsvinden, ook al waren de erfgrenzen op het indertijd nog braakliggende terrein visueel niet zichtbaar. Niet gesteld of gebleken is, dat de toenmalige eigenaar van het zuidelijke erf, [naam1] (dat inmiddels eigendom is van [geïntimeerden] c.s.), op dat moment met het overschrijden van de erfgrens heeft ingestemd. Daarom was [appellant] bij het bouwen van de poort en het balkon te kwader trouw, althans is het aan zijn grove schuld te wijten dat overbouwd is. Daarin komt geen verandering als waar is dat [naam1] er nadien geen bezwaar tegen had dat in westelijke richting een muurtje zou worden opgetrokken vanuit de hoek van deze poort, parallel aan de zuidelijke muur van het door [appellant] gebouwde pand. Het bewijsaanbod dat [appellant] heeft gedaan ten aanzien van de afspraken die hij daarover met [naam1] zegt te hebben gemaakt, wordt door het hof gepasseerd als niet ter zake dienend.

De conclusie is dat [appellant] te kwader trouw heeft gehandeld ten aanzien van de gemetselde muur met afvoerbuis en de daarin verwerkte pilaar die ondersteuning biedt aan het daarop (tevens gedeeltelijk op/boven het perceel van [geïntimeerden] c.s.) gebouwde balkon, althans treft hem daarvan grove schuld, zodat hem geen beroep toekomt aan artikel 5:54 lid 1 BW. Grief 1 faalt.

Eendenschuur en afwatering paardenschuur

Het voorgaande geldt ook voor de eendenschuur en de afwatering van de paardenschuur. [appellant] heeft verklaard bereid te zijn deze te verwijderen respectievelijk zodanig aan te passen dat het perceel van [geïntimeerden] c.s. hierdoor niet wordt getroffen.

Misbruik van bevoegdheid (eigendomsrecht)

[appellant] grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat [geïntimeerden] c.s. misbruik van bevoegdheid maken door afbraak te vorderen van wat [appellant] op hun perceel heeft gebouwd. [appellant] voert aan dat hij bij een veroordeling tot verwijdering onevenredig hard zou worden getroffen door hoge kosten en dat [geïntimeerden] c.s. naast hun eigendomsrecht geen bijkomende belangen opvoeren.

Zoals onder meer is geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE8194), kan ook in het geval dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor een beroep op artikel 5:54 lid 1 BW als verweer tegen een vordering tot afbraak een beroep worden gedaan op misbruik van bevoegdheid zoals bedoeld in artikel 3:13 BW. Het door [appellant] gestelde is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om het beroep daarop te honoreren. Hoewel een verwijdering van de overbouw financiële en mogelijk ook esthetische gevolgen zal hebben, is dit onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerden] c.s. door verwijdering te verlangen van de overbouw misbruik maken van hun eigendomsrecht. Dat is namelijk pas aan de orde wanneer een zodanige onevenredigheid bestaat tussen beider belangen dat [geïntimeerden] c.s. zich naar redelijkheid niet kunnen beroepen op hun eigendomsrecht. Die situatie doet zich echter niet voor.

[geïntimeerden] c.s. hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat de overbouw van de gemetselde muur een perceel betreft van circa 133 m². Door [appellant] wordt gesteld dat het gaat om een oppervlakte van 98 m². Hoe het ook zij, in beide gevallen gaat het om een substantieel stuk grond. De stelling van [appellant] dat het ten opzichte van de totale oppervlakte van het perceel van [geïntimeerden] c.s. van 4.877 m² om een relatief klein stuk grond gaat, doet hieraan niet af. De omvang van het gehele perceel kan in deze context niet tegen [geïntimeerden] c.s. worden gebruikt. Daarnaast is door [geïntimeerden] c.s. gesteld dat zij slechts 20% van hun perceel mogen bebouwen en daardoor bij de huidige stand van zaken een gebied van circa 27 m² niet ter beschikking hebben om te bebouwen, hetgeen door [appellant] niet of onvoldoende is betwist. Bovendien hebben [geïntimeerden] c.s. tijdens de mondelinge behandeling gewezen op de verstoorde verhoudingen tussen partijen en inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer die zij daardoor ervaren. Verwijdering van de overbouw zou volgens [geïntimeerden] c.s. daardoor een aanmerkelijk hoger woongenot tot gevolg hebben. Daarbij moet vooral worden gedacht aan het balkon van [appellant] , dat direct uitziet op het perceel van [geïntimeerden] c.s. Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerden] c.s. ter zake van de vordering tot verwijdering van de overbouw een redelijk belang hebben en daarmee geen misbruik maken van hun eigendomsrecht.

Het feit dat [appellant] nog steeds bereid is om het stuk grond waarop hij heeft overgebouwd tegen een redelijke prijs over te nemen, maakt nog niet dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat zou immers de facto [appellant] de bevoegdheid opleveren die 5:54 lid 1 BW hem biedt, mits hem geen grove schuld en/of het handelen te kwader trouw zou kunnen worden verweten. Nu [appellant] naar het oordeel van het hof wel op zijn minst genomen grove schuld kan worden verweten, kan hij niet via een omweg afdwingen dat [geïntimeerden] c.s. de grond alsnog tegen een redelijke prijs aan hem overdragen. Grief 2 kan daarom evenmin tot vernietiging van het vonnis leiden.

De vlaggenmast

[appellant] stelt ten aanzien van de vlaggenmast dat de rechtbank in overweging 2.19 ten onrechte heeft geoordeeld dat de afspraak tussen partijen over de plaatsing van de vlaggenmast niet is komen vast te staan. [appellant] stelt dat deze afspraak mondeling is gemaakt met [geïntimeerden] c.s., waarbij hij verwijst naar een verklaring van de buurvrouw, mw. [naam3] . [geïntimeerden] c.s. betwisten dat deze afspraak is gemaakt.

[appellant] heeft ten aanzien van de afspraak tussen [appellant] en [geïntimeerden] c.s. over de plaatsing van de vlaggenmast voldoende gesteld en [geïntimeerden] c.s. hebben deze afspraak gemotiveerd betwist. Het hof kan op basis van de e-mailwisseling tussen partijen en de verklaring van mw. [naam3] niet concluderen dat partijen hebben gesproken over het plaatsen van een vlaggenmast, laat staan dat hierover de harde afspraak is gemaakt dat de vlaggenmast op het terrein van [geïntimeerden] c.s. zou mogen worden geplaatst. De bewijslast ten aanzien van deze afspraak rust op [appellant] , nu hij zich op de rechtsgevolgen van deze afspraak beroept. [appellant] heeft op dit punt een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal [appellant] daarom tot bewijslevering op dit punt toelaten.

Iedere verdere beslissing zal in afwachting van de bewijslevering worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij met [geïntimeerden] c.s. een mondelinge overeenkomst heeft gesloten, die inhoudt dat [appellant] de vlaggenmast binnen het hekwerk, althans op het terrein van [geïntimeerden] c.s. mocht plaatsen;

bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum van 26 april 2022 in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.W. Zandbergen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn zodat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen en de verhinderdagen over de maanden april 2022 tot en met juni 2022 van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van 12 april 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, J. Smit en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

29 maart 2022.