Hof 's-Hertogenbosch, 18-01-2023, nr. BKDH-22/00308

[C] was, onder het maken van huwelijkse voorwaarden – inhoudende een algehele gemeenschap van goederen –, gehuwd met [B] . Het huwelijk is op [overlijdensdatum 1] 2011 ontbonden door het overlijden van [B] . Bij testament heeft zij haar echtgenoot, [C] , en haar kleindochter, [A] , tot haar erfgenamen benoemd, ieder voor de helft. [C] (erflater) is overleden op [overlijdensdatum 2] 2013. Bij testament heeft hij zijn kleindochter, [A] , tot enig erfgenaam benoemd (ook aangeduid als belanghebbende).

Erflater was tot het overlijden van zijn echtgenote gezamenlijk aandeelhouder en na het overlijden van zijn echtgenote enig aandeelhouder van de aandelen in de vennootschappen [Pensioen B.V.] en [D B.V.] . [D B.V.] houdt 100% van de aandelen in [E B.V.] en [F B.V.] , met wie [D B.V.] een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt.

Op de balans van Pensioen BV staan ultimo 2011 en 2012 aan de passiefzijde een pensioenverplichting en kortlopende schulden en aan de actiefzijde liquide middelen, effecten en vorderingen.

Op de enkelvoudige balans per [overlijdensdatum 2] 2013 van [D B.V.] staan aan de actiefzijde de in 2.2 genoemde deelnemingen in [E B.V.] en [F B.V.] , onroerende zaken, vorderingen, effecten en liquide middelen. Aan de passiefzijde staan voorzieningen, langlopende schulden en kortlopende schulden.

Op de balans van [E B.V.] per 31 december 2012 staan aan de actiefzijde, vorderingen, effecten en liquide middelen en aan de passiefzijde, een voorziening in verband met een claim en kortlopende schulden.

Op de balans van [F B.V.] per 31 december 2012 staan aan de actiefzijde, onroerende zaken, inventaris, vervoermiddelen, vorderingen, effecten en liquide middelen. Aan de passiefzijde staan een herinvesteringsreserve, leningen o/g en kortlopende schulden, rekening-courantschulden aan [D B.V.] en [E B.V.] en overlopende passiva.

De onroerende zaken in eigendom bij [D B.V.] en [F B.V.] (hierna gezamenlijk: de onroerende zaken) betreffen winkel- en horecapanden met bovenwoningen, bedrijfshallen/opslagloodsen, parkeerplaatsen en (reclame)vitrines. De onroerende zaken werden in 2011 en 2013 verhuurd of waren bestemd voor verhuur. Zowel op het moment van overlijden van [B] als van erflater bestond de vastgoedportefeuille uit 19 onroerende zaken, voornamelijk gelegen in de provincie Zeeland, met een totale (geschatte) waarde van respectievelijk ca. € 5.618.000 (2011) en ca. € 5.414.000 (2013).

Erflater was al geruime tijd in dienstbetrekking werkzaam binnen [D B.V.] en verrichtte de volgende werkzaamheden:

• Zoeken naar en informatie vergaren over haalbaarheid van interessante vastgoedprojecten.

• Laten verrichten van bouwkundig onderzoek.

• Zoeken en in kaart brengen van potentiële huurders.

• Onderhandelingen over aankoop onroerende zaken.

• Inventariseren mogelijke financieringsvormen, contacten en onderhandelen met banken ten behoeve van financieringen en -voorwaarden en afsluiten van hypotheken.

• Inventariseren mogelijke verzekeringen, contacten en onderhandelen met verzekeraars, het afsluiten van verzekeringen en afwikkeling schades.

• Periodieke beoordeling van de hoogte van de verzekerde waarde ten opzichte van de werkelijke waarde.

• Contacten onderhouden met welstandcommissies e.d. en bijwonen raadsvergaderingen in verband met de onroerende zaken.

• Verzoeken om gemeentelijke vergunningen (sloop-, bouw-, sanerings-, horeca- en overige vergunningen).

• Beoordelen beschikkingen gemeentelijke heffingen en waarden en zo nodig indienen van bezwaarschriften.

• Uitvoeren sloopwerkzaamheden in/aan onroerende zaken.

• Verrichten van (klein) onderhoud aan onroerende zaken (schilderwerk, kleine verbouwingen, e.d.)

• Inventariseren benodigd onderhoud.

• Schoonmaakwerkzaamheden in onroerende zaken.

• Contacten met architect over mogelijke (ver)bouwplannen.

• Contacten en onderhandelingen met aannemers, installatiebedrijven e.d. voor te verrichten werkzaamheden en afsluiten van overeenkomsten met aannemers en installatiebedrijven.

• Hulpwerkzaamheden verrichten bij en beoordeling van voortgang van (ver)bouwwerkzaamheden/renovaties.

• Toezicht houden op uitbestede werkzaamheden.

• Voeren van procedures als bouwwerkzaamheden of facturen niet conform afspraak zijn.

• Bijwonen van netwerkbijeenkomsten, het maken van reclame en het onderhouden van contacten met relaties ten behoeve van mogelijke verhuur.

• Het bepalen van de huurprijzen voor de onroerende zaken en voeren van onderhandelingen over verhuurvoorwaarden.

• Het opstellen en afsluiten van huurcontracten.

• Het onderhouden van contacten met bestaande huurders, het beoordelen van klachten van huurders, het verhelpen (spoed)problemen van huurders en maandelijks factureren aan huurders.

• Verstrekken van relatiegeschenken bij belangrijke gelegenheden relaties.

• Het voeren van de administratie, doorvoeren van huurverhogingen, inroepen van bankgaranties, opvragen van borgsommen en het bijhouden van betalingen van huurders en het regelen van bancaire zaken.

• Het sturen van herinneringen en aanmaningen bij te laat betalen en persoonlijk contact hierover opnemen, het nemen van incassomaatregelen en het voeren van procedures tegen huurders. Zo nodig hulp van een advocaat en/of gerechtsdeurwaarder inschakelen.

• Voeren van besprekingen en overige correspondentie met advocaten en gerechtsdeurwaarders.

• Regelen van brandpreventie, beveiliging en bewaking betreffende de onroerende zaken.

• Periodiek laten uitvoeren van taxaties door taxateurs.

• Verdiepen in de markt via vakbladen.

• Het zoeken naar potentiële kopers, onderhandelen over verkoopvoorwaarden, het sluiten van verkoopovereenkomsten en het verkopen van onroerende zaken, het onderhouden van contacten met notarissen.

• Verrichten van bestuurswerkzaamheden voor Pensioen BV, [D B.V.] , [E B.V.] en [F B.V.] .

Erflater heeft de volgende salarissen genoten uit [F B.V.] (bedragen in €):

In 2006 heeft overleg plaatsgevonden tussen de toenmalig adviseur van erflater en de Belastingdienst omtrent de hoogte van het gebruikelijk loon. Hierbij is afgesproken dat het gebruikelijk loon minimaal € 3.800 per maand bedraagt, met inbegrip van een voor privédoeleinden ter beschikking gestelde auto met een cataloguswaarde van ongeveer € 116.500 en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. De auto is in 2012 vervangen door een andere auto. In de in mei 2006 door erflater als bestuurder van [F B.V.] en de Inspecteur ondertekende vaststellingsovereenkomst zijn de door erflater voor [F B.V.] verrichte werkzaamheden gekwalificeerd als normaal vermogensbeheer. In die overeenkomst is vermeld dat erflater op weekbasis enkele uren arbeid verrichtte voor [F B.V.] .

Op 8 juni 2012 is de aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 ingediend van wijlen [B] . In die aangifte is geen melding gemaakt van het aanmerkelijk belang in Pensioen BV en [D B.V.] . Eveneens is geen beroep gedaan op de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17a van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001; hierna ook: de doorschuiffaciliteit).

Met dagtekening 28 september 2012 is de definitieve aanslag IB/PVV 2011 ten name van wijlen [B] vastgesteld conform de ingediende aangifte.

Bij brief van 10 april 2014 is ter zake van de aangifte IB/PVV 2011 ten name van wijlen [B] een beroep gedaan op de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17a Wet IB 2001 en is bij de ingediende aangifte erfbelasting naar aanleiding van haar overlijden een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als bedoeld in artikel 35b Successiewet 1956 (ook genoemd: BOF). In dezelfde brief is tevens hetzelfde verzoek gedaan voor de nog in te dienen aangiften IB/PVV 2013 en erfbelasting ter zake van (het overlijden van) erflater. De brief vermeldt verder dat [D B.V.] en haar dochtermaatschappen zich actief bezighouden met de verhuur van onroerend goed, waarbij het standpunt wordt ingenomen dat sprake is van een materiële onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001.

Op 29 augustus 2014 is de aangifte IB/PVV voor het jaar 2013 ingediend ten name van erflater. In de aangifte is melding gemaakt van een aanmerkelijk belang in Pensioen BV en een aanmerkelijk belang in [D B.V.] . In de aangifte is geen vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang aangegeven.

Naar aanleiding van het verzoek namens belanghebbende in de brief van 10 april 2014, heeft de Inspecteur aanvullende stukken opgevraagd. Na de beoordeling van deze stukken en aanvullende correspondentie is door de Inspecteur het standpunt ingenomen dat in [D B.V.] , [E B.V.] en [F B.V.] geen materiële onderneming wordt uitgeoefend waardoor zowel ter zake van het overlijden van [B] als van erflater geen beroep kan worden gedaan op de doorschuiffaciliteit en de BOF.

Met dagtekening 21 juni 2016 zijn aan [A] en aan erflater de aanslagen erfbelasting opgelegd naar aanleiding van het overlijden van [B] . Hierbij is de BOF niet toegepast.

Bij vaststellingsovereenkomst van 27 september 2016 zijn [A] - namens zichzelf en als erfgenaam van [B] en erflater -, haar gemachtigde en de Inspecteur overeengekomen dat het vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang ter zake van het nalaten van de aandelen in [D B.V.] en Pensioen BV door [B] aan erflater en aan [A] in zijn geheel in de heffing zal worden betrokken bij de vaststelling van de definitieve aanslag IB/PVV 2013 van erflater. De vaststellingsovereenkomst bepaalt dienaangaande:

“Naar aanleiding van het verzoek d.d. 10 april 2014 is er schriftelijk gecorrespondeerd tussen [ [A] en haar gemachtigde; partij A] en [de Belastingdienst; partij B]. Partij A stelt zich daarbij op het standpunt dat er ter zake van het nalaten van de aandelen in [ [D B.V.] ] voldaan wordt aan alle voorwaarden voor het mogen toepassen van artikel 4.17a Wet IB2001. Partij B is van mening dat er niet voldaan wordt aan alle voorwaarden voor het mogen toepassen van artikel 4.17a Wet IB2001. Het verschil van inzicht bestaat uit het oordeel of er ten tijde van het overlijden van [ [B] ] en [erflater] door [ [D B.V.] ], [Las [E B.V.] ] en/of [ [F B.V.] ] een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB2001 werd uitgeoefend, waarbij Partij A van mening is dat er wel sprake was van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB2001 en partij B van mening is dat er geen sprake was van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB2001.

Partij A en partij B komen hierbij overeen dat het naar mening van partij B ten onrechte niet in aanmerking genomen vervreemdingsvoordeel ter zake van het nalaten van de aandelen door [ [B] ] en [erflater] aan [ [A] ] in zijn geheel in aanmerking genomen zal worden bij het opleggen van de definitieve aanslag inkomstenbelasting 2013 van [erflater]. Partij A zal zich in bezwaar en beroep niet beroepen op het feit dat het deel van het vervreemdingsvoordeel dat ziet op het nalaten van de aandelen door [ [B] ] in het verkeerde jaar in de heffing is betrokken. Ook zal partij A zich in bezwaar en beroep niet beroepen op het feit dat partij B door het in 2011 niet alsnog in aanmerking nemen van het vervreemdingsvoordeel dat ziet op het nalaten van de aandelen door [ [B] ] het vertrouwen heeft gewekt dat er ten tijde van het overlijden van [ [B] ] wel werd voldaan aan de voorwaarden voor het kunnen toepassen van artikel 4.17a Wet IB2001.”

Bij brief van 30 september 2016 is een voornemen tot afwijking van de aangifte IB/PVV 2013 van erflater verzonden. Hierin heeft de aanslagregelend ambtenaar bericht dat hij voornemens is alsnog een vervreemdingsvoordeel ter zake van het overlijden van erflater in aanmerking te nemen. In nadien gevoerde correspondentie (e-mailbericht van 14 februari 2017) tussen belanghebbende en de aanslagregelend ambtenaar heeft laatstgenoemde geschreven de overdrachtsprijs als volgt vast te stellen:

Waarde aandelen [D B.V.] € 4.340.666

Waarde aandelen Pensioen B.V. € 1.105.766

Totale overdrachtsprijs € 5.446.432

Met dagtekening 29 maart 2017 is de aanslag 2013 van erflater vastgesteld. Daarbij is het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang als volgt bepaald:

Aangegeven (regulier voordeel) € 6.483

Bij: vervreemdingsvoordeel € 5.393.945

Vastgesteld belastbaar inkomen box 2 € 5.400.428

Bij de berekening van het vervreemdingsvoordeel is rekening gehouden met een verkrijgingsprijs van € 18.151 voor de aandelen in Pensioen BV en € 34.336 voor de aandelen in [D B.V.] .

Met dagtekening 31 mei 2017 is aan [A] de aanslag erfbelasting opgelegd naar aanleiding van het overlijden van erflater. Hierbij is de BOF niet toegepast.

De Inspecteur heeft een tabel in het geding gebracht met de gemiddelde IPD-index van de categorieën "winkelvastgoed" en "overig" voor de jaren 2011-2013. De tabel bevat de volgende gegevens:

2011 2012 2013 Gemiddeld 2011-2013

Direct rendement 6,3% 6,3% 6,3% 6,3%

Indirect rendement -0,4% -1,9% -3,6% -1,9%

Belanghebbende heeft bij het nader stuk van 4 november 2022 gecorrigeerde berekeningen overgelegd van de door [D B.V.] en [F B.V.] behaalde directe rendementen ten opzichte van de fiscale boekwaarden. De berekeningen luiden als volgt:

- over de jaren 2006 tot en met 2013, inclusief lonen:

2013 2012 2011 2010 2009 2008 2007 2006 Gemiddeld

[F B.V.]

6,94% 9,84% 9,72% 9,52% 10,01% 7,22% 7,55% 5,12% 8,24%

[D B.V.]

4,90% 5,62% 4,36% 3,52% 3,37% 1,15% 1,73% 0,43% 3,13%

Totaal ( [F B.V.] en [D B.V.] tezamen)

5,83% 7,48% 6,72% 6,15% 6,45% 4,02% 4,77% 2,90% 5,54%

- over de jaren 2006 tot en met 2013, exclusief lonen:

2013 2012 2011 2010 2009 2008 2007 2006 Gemiddeld

[F B.V.]

12,06% 14,91% 14,78% 14,54% 14,64% 11,18% 9,41% 6,00% 12,19%

[D B.V.]

4,90% 5,62% 4,36% 3,52% 3,37% 1,15% 1,73% 0,43% 3,13%

Totaal ( [F B.V.] en [D B.V.] tezamen)

8,14% 9,72% 8,94% 8,35% 8,60% 5,89% 5,74% 3,36% 7,34%

-over de jaren 2007 tot en met 2013, exclusief lonen en exclusief 2006:

2013 2012 2011 2010 2009 2008 2007 Gemiddeld

[F B.V.]

12,06% 14,91% 14,78% 14,54% 14,64% 11,18% 9,41% 13,08%

[D B.V.]

4,90% 5,62% 4,36% 3,52% 3,37% 1,15% 1,73% 3,52%

Totaal ( [F B.V.] en [D B.V.] tezamen)

8,14% 9,72% 8,94% 8,35% 8,60% 5,89% 5,74% 7,91%

Belanghebbende stelt dat sprake is van een materiële onderneming, aangezien [D B.V.] en [F B.V.] een actieve onroerende zakenportefeuille exploiteren. Belanghebbende heeft hiertoe – samengevat – aangevoerd dat de werkzaamheden van erflater in [D B.V.] en [F B.V.] naar aard en omvang normaal vermogensbeheer te boven gaan alsmede dat over de jaren 2006 tot en met 2013 dan wel over de jaren 2007 tot en met 2013 bezien een gemiddeld rendement is behaald dat de IPD-index van gemiddeld 6 percent overstijgt.

De Inspecteur stelt dat de verrichte activiteiten in [D B.V.] en [F B.V.] kwalificeren als normaal vermogensbeheer. De behaalde rendementen stemmen hiermee volgens hem overeen. Uit de omvang van de onroerende zakenportefeuille, de kwaliteit van het personeel noch uit de wijze van financieren kan enig streven naar meer rendement door het verrichten van meer arbeid worden afgeleid, aldus de Inspecteur.

Nadere afbakening geschil

Tussen partijen bestaat overeenstemming over de omvang van het bij de aanslag 2013 in aanmerking genomen vervreemdingsvoordeel in het geval de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17a Wet IB 2001 geen toepassing vindt. Daarnaast is niet in geschil dat de aandelen in Pensioen BV niet kwalificeren voor de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17a Wet IB 2001. Het geschil beperkt zich uitsluitend tot de vraag of sprake is van een materiële onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001 in [D B.V.] en in [F B.V.] .

Uitgangspunten bij de beoordeling

Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat ‘arbeid’ in de terminologie ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166).

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende, die zich op de toepassing van de doorschuiffaciliteit beroept, de feiten dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die het standpunt kunnen dragen dat de ter zake van de verhuur van de onroerende zaken verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal vermogensbeheer (hierna ook: arbeid-plus), zodat sprake is van ondernemingsvermogen. Belanghebbende draagt derhalve de bewijslast dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (hierna ook: rendement-plus). Het Hof overweegt verder dat bij de beoordeling van de vraag of aan de hiervoor vermelde ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is voldaan, beslissend is het overlijdenstijdstip, te weten het tijdstip van de vervreemding voor de inkomstenbelasting, met dien verstande dat feiten en/of omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór en na dat tijdstip licht kunnen werpen op de toestand op het moment van de verkrijging, c.q. vervreemding. Bij de onderhavige aanslag gaat het om het overlijdenstijdstip van [B] op [overlijdensdatum 1] 2011 en het overlijdenstijdstip van erflater op [overlijdensdatum 2] 2013.

Toetsing

A) Arbeid-plus

Belanghebbende heeft een overzicht verstrekt van de door erflater voor de onroerende zakenportefeuille van [D B.V.] en [F B.V.] verrichte werkzaamheden (zie 2.8). Uit dit overzicht leidt het Hof af dat de werkzaamheden zijn aan te merken als het beheer van onroerende zaken en dat het hierbij gaat om werkzaamheden zowel in 2011 als in 2013. Het gaat immers om werkzaamheden die ertoe strekken om de verhuurde onroerende zaken in eigendom te verkrijgen, te verhuren en in stand en up-to-date te houden voor de verhuur, dan wel om werkzaamheden die voortvloeien uit het verzoek van huurders om wijzigingen aan te brengen aan de onroerende zaken welke overeenkomen met een vastgoedportefeuille van de omvang als die van belanghebbende. Weliswaar kunnen deze werkzaamheden in de tijd bezien omvangrijk zijn geweest maar dat doet aan de aard daarvan niet af.

Voor zover uit het genoemde overzicht al zou zijn op te maken dat sprake is geweest van sloop- en verbouwwerkzaamheden heeft belanghebbende geen enkele duidelijkheid verschaft, laat staan aannemelijk gemaakt dat er, in relatie tot de onroerende zaken, gedurende een zekere periode en in enig jaar, sprake is geweest van werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te boven gaan. Verder overweegt het Hof dat belanghebbende geen feiten heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat ten tijde van het overlijden van [B] en van erflater een of meerdere onroerendezakenprojecten in ontwikkeling waren die als ondernemingsactiviteiten zouden kunnen worden geduid.

Het Hof is voorts van oordeel dat de enkele stelling dat erflater de in het overzicht genoemde werkzaamheden zelf verrichtte, op zichzelf nog niet meebrengt dat de onroerende zakenportefeuille reeds op die grond als een materiële onderneming voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit is aan te merken. Daarvoor is immers beslissend dat de werkzaamheden naar aard en omvang meer hebben omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en dat de werkzaamheden naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. Feitelijke gegevens zoals urenstaten van erflater, ontwikkelplannen, budgetteringen en begrotingen, waaruit het Hof dit doel had kunnen afleiden, zijn niet voorhanden.

Al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, leidt volgens het Hof niet tot de conclusie dat de door erflater ten behoeve van de onroerende zaken verrichte werkzaamheden gegeven hun aard en omvang, uitstijgen boven hetgeen gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer.

Autokosten

Voor zover belanghebbende stelt dat, aan de hand van de brandstofkosten van de door [F B.V.] aan erflater ter beschikking gestelde auto en het aantal verreden kilometers dat daaruit volgt (door belanghebbende gesteld op minimaal 30.000 kilometers per jaar), de omvang van de door erflater verrichte arbeid zou zijn af te leiden, met name dat hij meer arbeid heeft verricht dan waarvan bij normaal vermogensbeheer sprake is, kan het Hof belanghebbende daarin niet volgen. Vast staat dat de auto aan erflater tevens ter beschikking was gesteld voor privédoeleinden. Er heeft geen vastlegging plaatsgevonden van het aantal voor privé en zakelijk gereden kilometers. Belanghebbende heeft ook geen concrete feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan achteraf het aantal zakelijke kilometers nog zou kunnen worden vastgesteld. De enkele stelling dat het aantal gereden kilometers ongeveer 30.000 per jaar heeft bedragen en dat een groot deel daarvan zakelijke kilometers zou betreffen zonder dat enig bewijs van de juistheid van die stelling wordt overgelegd – noch daargelaten de vraag of uit de juistheid van die stelling het door belanghebbende beoogde gevolg is af te leiden –, is onvoldoende om arbeid-plus aannemelijk te achten.

Property-managementwerkzaamheden voor derden

Voor zover belanghebbende betoogt dat property-managementwerkzaamheden, die door dienstverlenende ondernemingen voor derden worden verricht, wel als ondernemingsactiviteit worden beschouwd en dat dit ook voor belanghebbende zou moeten gelden, is het Hof – evenals de Rechtbank – van oordeel, dat geen sprake is van gelijke gevallen en verwerpt het die stelling. De activiteiten van [D B.V.] en [F B.V.] zijn niet te vergelijken met een zelfstandige vastgoedbeheerder van wie de hoofdactiviteit bestaat uit het voor derden verrichten van diensten en die erop is gericht om met deze diensten winst te behalen.

B) Rendement-plus

Omdat bij beantwoording van de vraag of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer het streven naar een meer dan gemiddeld rendement dan wel het behaalde rendement licht kan werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden, zal het Hof de daarop betrekking hebbende stellingen behandelen.

Het Hof stelt voorop dat door [D B.V.] geen vastlegging heeft plaatsgevonden van het rendement dat zij en haar dochtervennootschap [F B.V.] nastreefden. Er zijn geen begrotingen, budgetteringen en plannen voorhanden, waaruit een bepaald rendementsstreven kan worden afgeleid. Het Hof zal daarom bij de beoordeling uitgaan van de gegevens die belanghebbende heeft overgelegd van de door de genoemde vennootschappen behaalde rendementen.

Anders dan belanghebbende betoogt, dienen de rendementen te worden beoordeeld onder aftrek van het salaris van erflater. [D B.V.] en [F B.V.] verrichten weliswaar in eigen beheer werkzaamheden ten behoeve van de onroerende zakenportefeuille zoals property management en andere activiteiten, maar moeten daarvoor ook kosten maken die van invloed zijn op de behaalde rendementen. Voor die werkzaamheden verkreeg erflater een salaris. De salariskosten drukken dat rendement en ook vastgoedbeleggers waarmee de rendementen worden vergeleken hebben dergelijke salariskosten. Het Hof verwerpt daarom de stelling van belanghebbende dat de salariskosten van erflater buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de berekening van de behaalde rendementen.

Belanghebbende is in haar berekeningen verder uitgegaan van de boekwaarde van de onroerende zaken. De Inspecteur heeft daarentegen – uitgaande van de bij het nader stuk van belanghebbende van 4 november 2022 overgelegde berekeningen van de rendementen – ten behoeve van de berekening van het gemiddelde directe rendement, de met de verhuur behaalde winst (zonder rekening te houden met financieringslasten en vóór vennootschapsbelasting), afgezet tegen de werkelijke waarde van de onroerende zaken. Uitgaande van de werkelijke waarde van de onroerende zaken heeft de Inspecteur het gemiddelde directe rendement berekend op 4,1% over de jaren 2006 tot en met 2013 en op 4,3%/4,4% over de jaren 2007 tot en met 2013. Indien de Inspecteur dezelfde berekening maakt aan de hand van de met de verhuur behaalde winst (zonder rekening te houden met financieringslasten), maar ook zonder rekening te houden met de afschrijving op de onroerende zaken, dan bedraagt het gemiddelde directe rendement 4,9% voor de jaren 2007 tot en met 2013.

Het Hof volgt belanghebbende niet in haar berekeningen dat de winst moet worden afgezet tegen de boekwaarde van de onroerende zaken in het jaar waarin die winst is behaald. Die methode leidt er immers toe dat de hoogte van het rendement (mede) zou afhangen van het willekeurige moment waarop de onroerende zaak is aangeschaft of in de vennootschap is ingebracht en van de daarop in het verleden toegepaste afschrijvingen. Uitgaande van de IPD-index voor ‘winkels’ en ‘overig’ die het Hof, gelet op de samenstelling van de onroerende zakenportefeuille, tot uitgangspunt neemt, heeft belanghebbende met de door haar in het geding gebrachte berekeningen niet aannemelijk gemaakt dat het feitelijk gerealiseerde gemiddelde directe rendement hoger is dan het gemiddelde rendement van 6,3% die vastgoedbeheerders met een soortgelijke onroerende zakenportefeuille behalen, zodat evenmin is voldaan aan de eis van rendement-plus.

Ook de subsidiaire stelling van belanghebbende, dat voor de vastgoedportefeuille van [F B.V.] wel aan de rendementspluseis is voldaan, faalt, omdat belanghebbende – zoals hiervoor is geoordeeld – bij de berekening van het directe rendement van een onjuiste toetsingsmaatstaf is uitgegaan door de salariskosten van erflater buiten beschouwing te laten en de behaalde winsten over de onderscheiden jaren af te zetten tegen de boekwaarde van de onroerende zaken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de werkzaamheden die zijn verricht in het kader van de verhuuractiviteiten en het met die activiteiten behaalde rendement, is het Hof van oordeel dat belanghebbende met al hetgeen zij heeft gesteld en aangevoerd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat [D B.V.] en of [F B.V.] voldoet aan de ‘arbeid-plus’ toets en de ‘rendement-plus’ toets. De onroerende zaakportefeuilles vormen geen materiële onderneming en belanghebbende komt niet in aanmerking voor toepassing van de doorschuiffaciliteit.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is.