6.7.4.2 Instemming curator met eerdere levering bij voorbaat

283. Kan de curator ook een overdracht of bezwaring uit hoofde van een vóór datum faillietverklaring door de schuldenaar verrichte levering bij voorbaat tot stand brengen, zonder de leveringshandeling geheel opnieuw te verrichten? Het antwoord op deze vraag is niet eenvoudig te geven. Ik meen echter dat er geen goede redenen zijn voor een ontkennend antwoord. De curator kan zijn instemming verlenen aan de levering bij voorbaat en aldus ervoor zorgdragen dat de levering rechtsgevolg verkrijgt, ook indien het geleverde goed gedurende het faillissement wordt verworven. De sleutel daartoe ligt in de verschaffing door de curator van de benodigde beschikkingsbevoegdheid aan de schuldenaar. De curator beschikt immers krachtens art. 68 Fw over de bevoegdheid die de schuldenaar op grond van art. 23 Fw ontbeert. Door zijn instemming te verlenen aan het rechtsgevolg van de levering bij voorbaat, zal het goed op de verkrijger-bij-voorbaat overgaan alsof de schuldenaar op dat tijdstip nog volledig beschikkingsbevoegd was. Zoals hiervoor aangegeven, verhindert art. 35 lid 1 Fw weliswaar de voltooiing van een deels door de schuldenaar verrichte levering, maar dat belet mijns inziens niet dat de curator door instemming met een reeds verrichte levering bij voorbaat een overdracht of bezwaring tot stand kan brengen.

Het kan echter niet geheel worden uitgesloten dat op de enkele instemming door de curator met de door de schuldenaar bij voorbaat verrichte levering of vestiging op dezelfde voet wordt behandeld als de voltooiing door de curator van onvoltooide levering. De door de Hoge Raad gegeven uitleg aan art. 35 lid 1 Fwin het voornoemde Lagero-arrest zou dan ook doorwerken in de betekenis van art. 35 lid 2 Fw en verhinderen dat de curator met een levering bij voorbaat kan instemmen en zo ervoor kan zorgen dat de goederen overgaan op de verkrijger-bij-voorbaat, ondanks het faillissement. Deze benadering spreekt mij niet aan. De betekenis die de Hoge Raad heeft toegekend aan art. 35 lid 1 Fw is om te beginnen onnodig strikt en bovendien onwenselijk. Het fixatiebeginsel, waarvan art. 35 Fw een uitwerking is, belet vooral dat schuldeisers (of de schuldenaar) eenzijdig hun rechtspositie kunnen wijzigen. Aan een wijziging met medewerking van de curator staat het fixatiebeginsel naar mijn overtuiging niet in de weg. Nu de curator desgewenst alle voor de levering vereiste handelingen zelf kan verrichten, had het in de rede gelegen dat de curator ook een door de schuldenaar gedeeltelijk verrichte levering kan voltooien. Daarnaast is het niet vanzelfsprekend dat aan art. 35 lid 2 Fw een vergelijkbare betekenis wordt toegekend. De argumenten die de Hoge Raad in het Lagero-arrest ontleent aan de rechtszekerheid die is gemoeid met de inschrijving van akten in de openbare registers, spelen in het geheel niet ten aanzien van de levering bij voorbaat. Registergoederen zijn immers daarvan uitgesloten op grond van art. 3:97 lid 1 BW. Ik meen dan ook dat er goede redenen zijn om aan te nemen dat een levering bij voorbaat door de schuldenaar vóór de faillietverklaring verricht, kan leiden tot een overdracht of bezwaring indien het goed eerst na de faillietverklaring door de schuldenaar wordt verworven, mits de curator hiermee heeft ingestemd.1

Is de toestemming verleend voorafgaand aan de verwerving van het goed, dan kan de constructie worden beschouwd als een machtiging van de beschikkingsbevoegde curator aan de niet-beschikkingsbevoegde schuldenaar. Deze constructie is door de Hoge Raad reeds erkend voor de overdracht van andermans roerende zaak door een tussenpersoon die in eigen naam handelt (een commissionair).2 In het verlengde daarvan kan ook ten aanzien van andere goederen dan roerende zaken beschikkingsbevoegdheid worden toegekend aan een niet-rechthebbende. Ik zie geen goede reden waarom dezelfde constructie niet kan worden toegepast op het geval waarin degene die krachtens de wet beschikkingsbevoegd is ten aanzien van een goed deze bevoegdheid krachtens een rechtshandeling (terug) verleent aan de onbevoegde rechthebbende.

Is de toestemming achteraf verleend, dat wil zeggen na de verkrijging van het bij voorbaat geleverde goed door de failliete boedel, dan is de instemming van de curator te zien als een bekrachtiging van de overdracht of bezwaring (art. 3:58 BW).3 Deze bekrachtiging heeft terugwerkende kracht tot het moment waarop de overdracht of bezwaring eerst tot stand had kunnen komen, namelijk het tijdstip dat de goederen tot de boedel zijn gaan behoren. Voor bekrachtiging op de voet van art. 3:58 lid 1 BW is evenwel vereist dat alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussenliggende periode de handeling als geldig hebben aangemerkt. Dit doet de vraag rijzen of bekrachtiging door de curator mogelijk is in een geval waarin duidelijk is dat de bij voorbaat geleverde goederen gedurende het faillissement zijn verworven. In dat geval is het immers zonneklaar dat art. 35 lid 2 Fw de totstandkoming van de overdracht of bezwaring verhindert. Ik meen dat ook in dit geval ruimte bestaat voor bekrachtiging. Het vereiste van “als geldig aanmerken” moet men namelijk niet te strikt opvatten. Het is voldoende dat de onmiddellijk belanghebbenden zich niet op de nietigheid hebben beroepen of zich niet hebben gedragen op een wijze die onverenigbaar is met de geldigheid van de desbetreffende rechtshandeling.4 Dat de curator zich aanvankelijk op het standpunt stelt dat de levering bij voorbaat geen overdracht of bezwaring tot gevolg kon hebben, hoeft er niet aan in de weg te staan dat hij de overdracht of bezwaring als geldig heeft aangemerkt. De initiële opstelling van de curator kan juist de weg openen naar het alsnog vervullen van het ontbrekende vereiste voor de overdracht of bezwaring.5