Rb. Limburg, 19-05-2021, nr. 9114326 AZ VERZ 21-42

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 12 mei is daarom beschikking bepaald en vandaag wordt uitspraak gedaan.

[verzoekster 1] is in oktober 2020 krachtens een mondeling aangegane en in weerwil van herhaald verzoek van werkneemster niet schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst in dienst getreden van AON in de functie van verkoopmedewerkster voor drie dagen (24 uur) per week (woensdag tot en met vrijdag) tegen een bruto loon van € 1.277,70 per maand. Mondeling was slechts een netto loon van € 1.200,00 per maand overeengekomen.

Op de loonspecificatie over oktober 2020 staat bij “datum in dienst” de datum

14 oktober 2020 vermeld. Volgens die loonspecificatie zou [verzoekster 1] over die maand recht hebben op € 900,00 netto aan loon, welk bedrag per bankoversachrijving aan haar uitbetaald is. Daarnaast heeft AON aan [verzoekster 1] voor in die maand verrichte arbeid nog een bedrag van € 125,00 netto ‘cash’ (en dus waarschijnlijk ‘zwart’) betaald. [verzoekster 1] heeft aldus over de maand oktober 2020 in totaal € 1.025,00 netto aan loon ontvangen, € 175,00 netto minder dan overeengekomen was.

Over de maand november 2020 heeft [verzoekster 1] in totaal het overeengekomen loon van € 1.200,00 netto ontvangen (zij het in delen, deels via de bank en deels contant).

Met ingang van de maand december 2020 heeft AON het loon, ook nadat [verzoekster 1] daar buiten rechte bij aangetekend schrijven van 25 januari 2021 om verzocht / daartoe gesommeerd had, tot op heden onbetaald gelaten. In die brief heeft de vader van [verzoekster 1] ook op andere loontekorten gewezen en aangedrongen op beschikbaarstelling van een arbeidscontract, correcte loonsepcificaties en betalingen uiterlijk op de daartoe aangewezen laaste dag van een loonmaand.

Op 26 januari 2021 heeft AON met [verzoekster 1] over voornoemde brief gesproken.

Diezelfde dag heeft AON een brief aan [verzoekster 1] verzonden die zij pas op 29 januari 2021 ontvangen heeft (bijlage 10 bij het verzoekschrift). Die brief had de volgende inhoud:

“Geachte, [verzoekster 1]

Helaas moeten wij u mededelen dat wij u moeten ontslaan.

Datum ontslag:31-01-2021

Reden: bedrijfseconomische redenenen.(Corona)

Reden:U bent niet geschikt voor dit werk.

Wij betreuren het op deze wij afscheid van u te moeten nemen en wensen u veel (…)”

Op 27 januari 2021 is [verzoekster 1] niet op het werk verschenen, naar eigen zeggen omdat zij tijd nodig had om het gesprek van 26 januari 2021 te verwerken aangezien haar bij die gelegenheid door AON (directeur [naam directeur] ) ontslag was aangezegd tegen 31 maart 2021.

Op 28 januari 2021 heeft de vader van [verzoekster 1] een e-mailbericht (bijlage 8 bij het verzoekschrift) verzonden naar het emailadres [e-mailadres] met de volgende inhoud:

“Geachte heer [naam directeur] ,

Bij deze deel ik u mede dat [verzoekster 1] zich per heden ziekmeld.

28-01-2021 .

groeten,

[naam vader] ( vader )”

Een dag later heeft de vader van [verzoekster 1] tevens een aangetekende brief verzonden aan AON (bijlage 9 bij het verzoekschrift) teneinde de ziekmelding te bevestigen.

In haar verzoekschrift vraagt [verzoekster 1] ‘primair’ om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en - kort gezegd - de veroordeling van AON tot doorbetaling van het overeengekomen loon (en voor het inmiddels te laat betaalde loon: verhoogd met wettelijke rente en wettelijke verhoging).

Subsidiair’ verzocht zij om veroordeling van AON tot betaling van het loon tot en met 31 januari 2021 ad € 2.808,10 bruto (te verhogen met rente en wettelijke verhoging) en tot betaling van “de wettelijke transitievergoeding én de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 1.200,00” en tot betaling van een billijke vergoeding ten belope van € 5.000,00.

Ter zitting heeft de kantonrechter uitgelegd dat uit het systeem van de wet (art. 7:681 lid 1 BW) volgt dat in een zaak als de onderhavige de werkneemster zelf de keuze zal moeten maken (op zijn laatst ter zitting) om vernietiging van de opzegging te verzoeken dan wel (in plaats daarvan) zich neer te leggen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en veroordeling van de werkgever tot betaling van de billijke vergoeding (en eventueel andere genoemde vergoedingen) te verzoeken omdat zij het met de door de werkgever opgegeven reden van de opzegging niet eens is en de opzegging dus als onrechtmatig/onregelmatig beschouwt.

Dat gebeurt dan niet via een primair en subsidiair verzoek (want: als het primaire in een geval als het onderhavige niet toewijsbaar mocht zijn, komt het subsidiaire niet in beeld), maar is een kwestie van kiezen tussen het een en het ander. Een betere wijze van formuleren van het verzoek zou dus bijvoorbeeld kunnen zijn om vernietiging van de opzegging/het ontslag te verzoeken en zich het recht voor te behouden om dat verzoek uiterlijk ter zitting nog te wijzigen (een rechtens toelaatbare ‘switch’). [verzoekster 1] , die ter zitting toegaf inmiddels een andere baan gevonden te hebben, heeft daarop kenbaar gemaakt dat zij in deze procedure niet langer op vernietiging van de opzegging aandringt. Daarom volstaat zij met een claim ter zake van achterstallig loon en aanspraken op transitievergoeding, gefixeerde vergoeding (geen ‘schade’-) wegens onregelmatige opzegging en billijke vergoeding.

Het loonbedrag van € 2.808,10 bruto is door [verzoekster 1] als volgt berekend:

maand ontvangen nog te ontvangen

oktober 2020 € 1.025,00 € 252,70

december 2020 € 0,00 € 1.277,70

januari 2021 € 0,00 € 1.277,70

======== +

Totaal € 2.808,10.

Volgens [verzoekster 1] is zij op 2 oktober 2020 in dienst getreden van AON en niet pas op 14 oktober 2020 zoals op de loonspecificatie vermeld staat.

AON stelt in haar schriftelijke verweer dat reeds kort na datum indiensttreding (volgens haar: 14 oktober 2020) bleek dat er tussen partijen geen goede klik was. AON meende dat [verzoekster 1] niet meer voor haar wilde werken. De ontslagbrief was geschreven in de veronderstelling dat het ontslag “op een lijn zou zijn met de wens van beide partijen”, aldus AON in haar verweerschrift. Volgens AON is [verzoekster 1] zonder geldige reden (vanaf 27 januari 2021) niet op het werk verschenen. De aangetekende brief van 29 januari 2021 is volgens AON naar een verkeerd adres verzonden.

Door de ter zitting gemaakte keuze van [verzoekster 1] staat vast dat de arbeidsovereenkomst per 31 januari 2021, de door de werkgever in de opzeggingsbrief aangehouden datum, beëindigd geacht moet worden. AON is daarom in beginsel gehouden het loon tot en met die datum te betalen. Haar verweer, inhoudend dat [verzoekster 1] vanaf

27 januari 2021 ongeoorloofd niet op het werk verschenen was (en dat zij daarom vanaf die dag geen recht op loon meer heeft, zo begrijpt de kantonrechter die opmerking) kan niet slagen. Al is het maar omdat AON daarmee niet verklaart dat/waarom ook het loon over de periode van 1 december 2020 tot en met 26 januari 2021, een periode waarin [verzoekster 1] gewoon gewerkt heeft, niet betaald is. AON heeft verder in haar verweerschrift de ontvangst van het e-mailbericht d.d. 28 januari 2021 met de ziekmelding niet betwist (dat heeft zij alleen gedaan in een volgens haar zeggen op 12 april 2021 aan de gemachtigde van [verzoekster 1] verzonden brief die als bijlage 1 aan het verweerschrift gehecht is). Nu AON ter zitting van 12 mei 2021 niet verschenen is, heeft zij niet uitgelegd hoe het dan mogelijk is dat een dergelijk bericht haar niet bereikte (is het verzonden aan een onjuist e-mailadres? nam haar directeur geen kennis van de inhoud? was zij het met de ziekmelding oneens?). De vaagheid van de globale betwisting moet dan ook in het nadeel van AON uitgelegd worden. Daar komt nog bij dat de betwisting van de ontvangst van de aangetekende brief d.d. 29 januari 2021 met de bevestiging van de ziekmelding (ook) niet erg geloofwaardig overkomt, nu dat stuk weliswaar als straatadres [adres 2] vermeldt terwijl dat [adres 3] had moeten zijn, maar op de adreszijde wel de juiste postcode vermeld is. In deze procedure zal er dus van uitgegaan moeten worden dat [verzoekster 1] zich correct ziekgemeld heeft per 28 januari 2021. Dat een ziekmelding “nog geen melding van arbeidsongeschiktheid is”, zoals AON in haar verweerschrift ook nog aanvoert, is een opmerking die tegen beter weten in lijkt te zijn gemaakt: indien een werkgever twijfelt aan de arbeidsongeschiktheid van een werknemer die zich ziekmeldt en niet op het werk verschijnt, ligt het volledig op de weg van die werkgever om de werknemer door de bedrijfsarts te laten oproepen. Alleen die is bevoegd om een (primair) oordeel over die vraag te geven. Gesteld noch gebleken is dat AON een dergelijk onderzoek heeft laten verrichten.

Ook ten aanzien van de datum van indiensttreding verschillen partijen van mening. Dat daar überhaupt twijfel over kan bestaan, ligt vooral aan het feit dat AON tot op heden niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichting ex art. 7:655 lid 1 BW, een verplichting die - gelet op lid 10 van dit artikel - dwingendrechtelijk van aard is. Dit komt er kort gezegd op neer dat de werkgever een schriftelijke opgave dient te verstrekken van de meest essentiële onderdelen van de overeenkomst, waaronder het tijdstip van indiensttreding.

Dat de datum indiensttreding 14 oktober 2020 was, wordt gelogenstraft door het onweersproken feit dat AON over de maand oktober 2020 in totaal reeds € 1.025,00 netto aan loon betaald heeft, veel meer derhalve dan een half maandloon. Daar komt nog bij dat AON niet betwist dat [verzoekster 1] al op 2 oktober 2020 begon met haar werkzaamheden. Ook hier zal daarom de feitelijke onduidelijkheid (mogelijk te verklaren uit de stellige indruk dat AON voor een deel het loon ‘zwart’ betaalde en dat in loonspecificaties trachtte te verbloemen) in het voordeel van werkneemster [verzoekster 1] uitgelegd worden. Dit betekent dan wel dat, omdat [verzoekster 1] naar eigen zeggen op vrijdag 2 oktober 2020 (niet: 1 okober 2020) in dienst getreden is, het toe te wijzen bedrag aan loon over oktober 2020, 1/31 x € 1.277,70 (= € 41,22 bruto) minder is dan hetgeen zij verzoekt.

Dit alles leidt ertoe dat AON veroordeeld zal worden tot (na)betaling van een bedrag aan loon van in totaal € 2.766,88 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW naar het maximale percentage van 50 en met de wettelijke rente over het totaal vanaf de respectieve verzuimdata.

De transitievergoeding is eveneens toewijsbaar, zij het niet in de omvang die [verzoekster 1] verzoekt. Onder punt 5.4 van haar verzoekschrift stelt zij “uit te gaan van een bruto maandloon van € 1.277,70” (terwijl zij in het petitum in dit kader € 1.200,00 noemt), doch waarom die vergoeding volgens haar in dit geval een maandloon zou moeten zijn, blijft een raadsel. Berekend conform art. 7:673 BW bedraagt de transitievergoeding € 141,48 bruto. Dat bedrag zal derhalve worden toegewezen.

[verzoekster 1] verzoekt tevens veroordeling van AON tot betaling van de gefixeerde vergoeding ex art. 7:672 lid 2 sub a iuncto lid 11 BW. Met de brief van 26 januari 2021, waarin is opgezegd tegen 31 januari 2021, heeft AON de opzegtermijn van in dit geval een maand immers niet in acht genomen. Als AON al meende wegens een dringende reden te kunnen opzeggen, is hier geen sprake van onverwijldheid, zodat de opzegging zonder meer onregelmatig geacht moet worden. Een normale termjn van opzegging is niet gehanteerd.

Bovenaan de laatste pagina van haar verweerschrift beweert AON - indien zij nog een bedrag aan [verzoekster 1] verschuldigd mocht zijn - ‘door compensatie’ te willen ‘verrekenen’ met een bedrag dat [verzoekster 1] volgens ‘de ontslagbrief van 12 april 2021’ aan AON verschuldigd zou zijn. In de bewuste brief heeft AON aan [verzoekster 1] te kennen gegeven dat zij er achter gekomen was dat [verzoekster 1] inmiddels elders aan het werk zou zijn en dat zij daarin reden zag om ‘voorzover er nog een doorlopende arbeidsovereenkomst is’ haar ‘ontslag op staande voet te verlenen’. Door dat ontslag op staande voet zou [verzoekster 1] volgens AON een ‘schadevergoeding’ van een maandloon, aan haar verschuldigd zijn. Een dergelijk verrekeningserweer kan niet slagen, al is het maar omdat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden reeds door opzegging tegen 31 januari 2021 beëindigd te zijn. Een (voorwaardelijk) ontslag op staande voet meer dan twee maanden later kan daarom geen enkel doel meer treffen (nog daargelaten dat het enkele gegeven dat een parttime meedwerkster ook elders is gaan werken, bezwaarlijk zonder meer als een dringende reden voor ontslag op staande voet aangemerkt kan worden). Ook dit onderdeel van het verzoek van [verzoekster 1] zal daarom (in nettovorm) toegewezen worden.

Ten slotte dient nog het verzoek om een billijke vergoeding te worden beoordeeld.

Een aan de werknemer toe te kennen billijke vergoeding komt in beeld indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van de zijde van de werkgever dat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst geleid heeft en daarvan is in casu genoegzaam gebleken. Al was het alleen maar het maandenlang onbetaald laten van loon zonder daar ook maar enige kenbare verklaring voor te geven. Maar ook het (zelfs tot op heden) niet verstrekken van behoorlijke loonspecificaties en een schriftelijke opgave als bedoeld in art. 7:655 lid 1 BW (of een schriftelijke arbeidsovereenkomst), dat bijgedragen heeft aan het uiteindelijk stranden van de arbeidsverhouding van partijen. Als klap op de vuurpijl kan verwezen worden naar de inhoud van de opzeggingsbrief van 26 januari 2021. In tal van opzichten heeft de werkgeefster zich in dit dossier zodanig gedragen dat het stempel ‘ernstig verwijtbaar’ alleszins gerechtvaardigd is. Indien AON daadwerkelijk meende dat [verzoekster 1] onder die omstandigheden niet meer voor haar wilde werken, had zij haar als goed werkgeefster een deugdelijke vaststellingsovereenkomst kunnen voorleggen en daarin - in ieder geval de meest essentiële - resterende verplichtingen over en weer opnemen. In plaats daarvan koos zij voor een schriftelijke opzegging die qua inhoud, eenvoudig gezegd, kant noch wal raakt. Het is enigzins ontluisterend om te moeten constateren dat een werkgever anno 2021 nog meent zich op een dergelijke wijze van een werknemer te kunnen ontdoen.

Een extra vergoeding is derhalve toewijsbaar, zij het niet in de omvang die [verzoekster 1] vraagt. Daarvoor is het dienstverband te kort geweest, terwijl bovendien vaststaat dat [verzoekster 1] inmiddels (waarschijnlijk reeds kort na het einde van het dienstverband met AON) ander werk gevonden heeft. De kantonrechter acht onder deze omstandigheden een vergoeding van € 1. 000,00 bruto billijk en wijst deze dan ook toe.

AON zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster 1] tot de datum van dit vonnis begroot op

€ 832,00, te weten € 747,00 aan salaris gemachtigde en € 85,00 aan griffierecht.

De kantonrechter

veroordeelt AON om aan [verzoekster 1] € 2.766,88 bruto aan achterstallig loon te betalen, te vermeerderen met 50% ofwel € 1.383,44 bruto aan wettelijke verhoging en het geheel met de wettelijke rente vanaf de respectieve verzuimdata tot aan de dag van daadwerkelijke betaling;

veroordeelt AON om aan [verzoekster 1] € 141,48 bruto aam transitievergoeding te betalen;

veroordeelt AON om aan [verzoekster 1] € 1.200,00 netto aan gefixeerde vergoeding te betalen;

veroordeelt AON om aan [verzoekster 1] € 1.000,00 bruto aan billijke vergoeding te betalen;

veroordeelt AON tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster 1] tot de datum van dit vonnis bepaald op een totaalbedrag van € 832,00;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.

RK