3.6 Mededingingsrecht

Het mededingingsrecht is gericht op het voorkomen van afspraken en feitelijke gedragingen die een vrije marktwerking belemmeren. Het bestaat uit de Mededingingswet en de Europese Concentratieverordening.1 Deze verordening bevat een inhoudelijke toets voor concentraties, waarmee deze kunnen worden tegengehouden indien zij ‘op een significante wijze een daadwerkelijke mededinging belemmeren, met name als gevolg van in het leven roepen of versterken van een machtspositie’. Daarbij geldt ook de Uitvoeringsverordening 802/2004.2

Volgens art. 3 lid 1 Concentratieverordening is sprake van een ‘concentratie’ indien twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen fuseren, of indien zij rechtstreeks of middellijk zeggenschap verkrijgen over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan. De zeggenschap staat hierbij centraal, hetgeen wijst op het belang van organisatorische verbondenheid.

In art. 3 lid 2 Concentratieverordening is omschreven dat ‘zeggenschap’ berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Hierbij gaat het met name om eigendoms- of gebruiksrechten op vermogensbestanddelen, en om rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen. In zoverre lijkt zeggenschap ook te kunnen worden afgeleid uit aandelenbezit, hetgeen weer zou duiden op financiële verbondenheid. Omdat zeggenschap in deze definitie wordt afgeleid uit de ‘feitelijke’ omstandigheden, lijkt het door de tendens tot aandeelhoudersabsenteïsme ook mogelijk dat sprake is van concentratie bij het bezit van een relatief gering aandelenbelang en de daarbij behorende stemrechten. Indien minder dan 60% van de aandeelhouders op de ava verschijnt, zou met een bezit van bijvoorbeeld 30% van de aandelen kennelijk al kunnen worden gesproken van ‘zeggenschap’. Het is echter de vraag of met een 30%-belang daadwerkelijk sprake is van beslissende invloed.

Overigens hebben de begrippen ‘concentratie’ en ‘zeggenschap’ een obligatoire functie, en geen facilitaire. Omdat de begrippen zijn gericht op het verkrijgen van inzicht in de concernonderneming, gaat het men name om een operationaliseringsfunctie.

Art. 3 lid 5 Concentratieverordening voorziet in een aantal uitzonderingen op het concentratiebegrip. Op basis hiervan is geen sprake van een ‘concentratie’ bij een tijdelijke deelneming door kredietinstellingen, verzekeringsmaatschappijen of andere financiële instellingen, waarbij de handel in effecten tot de normale activiteiten behoort. Voorts wordt de verkrijging van zeggenschap in verband met liquidatie, faillissement enzovoort, alsmede de verwerving van participaties door participatiemaatschappijen, op grond van deze bepaling niet als een ‘concentratie’ aangemerkt. Deze uitzonderingen getuigen van het belang van economische verbondenheid.

Slot, Swaak en Mulder (2005) beschrijven voorts dat voor moeder-dochterrelaties moet worden vastgesteld welke afspraken onder het bereik van het kartelverbod vallen. In Gerecht van Eerste Aanleg 12 januari 1995, nr. T-102/92 (Viho), Jur. 1995, p. II17, is beslist dat een moederonderneming en een dochter die een economische eenheid vormen, waarbinnen de dochter niet over werkelijke autonomie beschikt om haar gedrag op de markt te bepalen, moeten worden aangemerkt als één onderneming. Dit heeft tot gevolg dat afspraken en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen een moederonderneming en een dochter ontsnappen aan het kartelverbod. Dit duidt weer op organisatorische verbondenheid.

In Nederland bestaat er concentratiecontrole door middel van de Mededingingswet (Mw). Hierbij is aansluiting gezocht bij de Concentratieverordening, zo beschrijven Slot, Swaak en Mulder. In art. 27 Mw is het begrip ‘concentratie’ op vergelijkbare wijze omschreven als in art. 3 lid 1 Concentratieverordening. Voorts bevat art. 26 Mw een definitie van de term ‘zeggenschap’ die sterk lijkt op die van het gelijknamige begrip in art. 3 lid 2 Concentratieverordening.

Net als EG-verordening 139/2004 bevat art. 28 Mw een aantal uitzonderingen voor bepaalde handelingen van financiële instellingen, participatiemaatschappijen, curatoren en bewindvoerders.