Hof Amsterdam, 25-05-2021, nr. 200.282.292/01

Partijen worden hierna [werknemer] en [werkgever] genoemd.

[werknemer] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 25 augustus 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 28 mei 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking) en is hersteld bij beschikking van 22 juni 2020. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende voor recht zal verklaren dat de verzochte ontbinding ten onrechte is toegewezen, [werkgever] zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW en een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 sub c BW, tezamen bepaald op een bedrag van € 1.275.000,- bruto, waarop het in eerste aanleg toegewezen bedrag aan billijke vergoeding van € 50.000,- bruto in mindering zal worden gebracht, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede [werkgever] zal veroordelen tot betaling van de contractuele ontslagvergoeding van € 277.894,- bruto, waarop het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 227.358,- bruto in mindering zal worden gebracht, te vermeerderen met wettelijke rente, en [werkgever] zal veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom – kort gezegd – [werknemer] te rehabiliteren, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente en met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige. Op 18 november 2020 heeft het hof van [werknemer] een aanvullende grief/aanpassing verzoek ontvangen, waarbij [werknemer] , in aanvulling op voornoemde verzoeken, het hof heeft verzocht te bepalen dat de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst 1 december 2020 (in plaats van 1 september 2020) is en [werkgever] te veroordelen tot betaling van salaris en emolumenten in de periode tussen 1 september 2020 en 1 december 2020. [werkgever] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvullende grief/aanpassing verzoek van [werknemer] wegens strijd met de tweeconclusieregel.

Op 20 januari 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep, met een productie, van [werkgever] ingekomen. In het principaal hoger beroep heeft [werkgever] verzocht het door [werknemer] ingestelde hoger beroep te verwerpen en de verzoeken van [werknemer] integraal af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft (1) het oordeel dat [werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en (2) de veroordeling van [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto en, in zoverre opnieuw recht doende, [werknemer] te veroordelen om de billijke vergoeding van € 50.000,- bruto terug te betalen aan [werkgever] , vermeerderd met de wettelijke rente, met bekrachtiging van de bestreden beschikking voor het overige en met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het hoger beroep.

Op 23 februari 2021 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel hoger beroep van [werknemer] , met een productie, ingekomen. [werknemer] heeft verzocht de verzoeken in incidenteel hoger beroep van [werkgever] af te wijzen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, met nakosten en rente.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 maart 2021. Bij die gelegenheid heeft [werknemer] bij monde van mr. Stratenus voornoemd en [werkgever] bij monde van mr. Van Toledo voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.0 tot en met 1.29 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [werknemer] heeft met de grieven I tot en met III in principaal hoger beroep bezwaar gemaakt tegen onderdelen van de feitenvaststelling door de kantonrechter. [werkgever] heeft dat gedaan met grief I in incidenteel hoger beroep. Het hof zal, voor zover relevant, met de bezwaren van [werknemer] en [werkgever] rekening houden.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[werknemer] , geboren [in] 1967, is sinds 15 november 2006 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [werkgever] en was laatstelijk werkzaam als bedrijfsfiscalist [functiebenaming] . Het bruto salaris op basis van een werkweek van 36 uur (90 %) bedroeg (met ingang van april 2020) € 9.998,72 per maand exclusief vakantietoeslag, persoonlijke toeslag,·vitaliteitsbijdrage, pensioencompensatie en eindejaarsuitkering. [werknemer] maakte vanaf de aanvang van zijn dienstverband deel uit van het sub-team [sub-team] van de afdeling [afdeling] . Naast [werknemer] bestond het [sub-team] uit [collega 1] , [collega 2] ), [collega 3] en [collega 4] .

Per 1 januari 2018 is de managementstructuur van [werkgever] gewijzigd en sindsdien was [collega 1] de direct leidinggevende van [werknemer] .

APG Groep N.V. te Heerlen (hierna: APG Groep) is het moederbedrijf van [werkgever] . Zowel [werkgever] als APG Groep vonden het van belang dat een goede samenwerking bestond tussen [afdeling X] van APG Groep en de fiscalisten van het [sub-team] te Amsterdam , te weten [werknemer] en [collega 2] .

[directeur afdeling X] (hierna: [directeur afdeling X] ) maakt deel uit van [afdeling X] en is sinds 1 april 2019 Directeur [afdeling X] . [directeur afdeling X] is sinds 2014 het vaste aanspreekpunt voor de Belastingdienst en verantwoordelijk voor het fiscale beleid van de gehele onderneming, waaronder [werkgever] .

De samenwerking tussen [afdeling X] en de fiscalisten van het [sub-team] verliep stroef, de medewerkers ervan klaagden over en weer over elkaar. [werknemer] heeft meerdere keren geklaagd over het gedrag van [directeur afdeling X] en [persoon 1] van [afdeling X] klaagde periodiek over het gedrag van [werknemer] . [functionaris Y] [van de afdeling] van [werkgever] , hierna: [functionaris Y] ) heeft op 5 juni 2018 aan [werknemer] en [collega 2] gevraagd een lijst bij te houden van incidenten, zodat gewerkt kon worden aan verbetering. Dat verzoek is eind 2018 herhaald.

Teneinde de samenwerking te verbeteren is eind 2018 besloten om een (team)coachtraject te starten, genaamd ‘Bouwen aan Vertrouwen’ (hierna: het coachtraject), onder leiding van [de coach] (hierna: [de coach] ) van het managementconsultancybureau House of Performance (hierna: HoP).

In dat kader heeft [de coach] begin 2019 tien personen geïnterviewd, te weten [werknemer] , [collega 2] , [de direct leidinggevende van werknemer] , [functionaris Y] , [naam persoon 2] (hierna: [persoon 2] ), [directeur afdeling X] , [persoon 3] , [persoon 4] , [persoon 1] en [persoon 5] .

Op 1 mei 2019 heeft een incident plaatsgevonden tussen [directeur afdeling X] en [werknemer] . [directeur afdeling X] heeft dit op 2 mei 2019 schriftelijk gemeld aan [de direct leidinggevende van werknemer] , waarna [de direct leidinggevende van werknemer] op 4 mei 2019 aan [werknemer] heeft medegedeeld dat zij hierover graag met hem en [directeur afdeling X] wilde praten. [werknemer] heeft hierop aan [de direct leidinggevende van werknemer] per e-mail van 4 mei 2019 bericht:

‘ [voornaam direct leidinggevende van werknemer] , prima natuurlijk maar graag spreek ik eerst met jou over wat er is gebeurd. Ik weet niet of hij het heeft verteld maar [voornaam directeur afdeling X] is namelijk heel erg tegen mij uitgevallen en hij schreeuwde meerdere keren ‘en nu ga je mijn kamer uit’, met opgeheven arm alsof hij wilde slaan. Ik heb dit als buitengewoon intimiderend ervaren. Eerlijk gezegd ben ik er nog steeds niet goed van. (...)’

Na haar vakantie heeft [de direct leidinggevende van werknemer] aangedrongen op een gesprek hierover met [directeur afdeling X] en [werknemer] . Bij e-mail van 13 juni 2019 heeft [werknemer] laten weten hiervoor niet te voelen en liever te zien dat eerst gesproken wordt met [directeur afdeling X] aan de hand van de door [werknemer] (en [collega 2] ) opgestelde lijst van incidenten met [directeur afdeling X] .

Op 18 juni 2019 en 12 juli 2019 hebben in het kader van het coachtraject twee sessies plaatsgevonden met de teamleden en leidinggevenden van beide teams.

Bij e-mail van 12 juli 2019 heeft [de direct leidinggevende van werknemer] aan [werknemer] en [collega 2] geschreven dat zij en [functionaris Y] een gesprek hebben gevoerd met [directeur afdeling X] . Daarin schrijft zij onder meer:

‘(...) Op jullie expliciete verzoek hebben wij voorafgaand aan deze individuele gesprekken met [voornaam directeur afdeling X] [ [directeur afdeling X] , hof] gesproken. Wij hebben het door jullie opgestelde overzicht niet gedeeld, schriftelijk noch mondeling. De details van jullie lijstje hebben wij - gegeven de gevraagde vertrouwelijkheid - dan ook niet besproken. Het gesprek had daarom een meer algemeen karakter.

In jullie overzicht staan naast enkele feiten ook veel gevoelens en indrukken/ percepties.. (...) Wij zijn gedrieën van mening dat het opstellen van een lijstje dat niet in openheid gedeeld kan worden, niet bijdraagt aan het op constructieve wijze “Bouwen aan Vertrouwen”. (...)

Daarom verzoeken wij jullie om jullie overzicht (…) met [voornaam directeur afdeling X] te delen als voorbereiding op het individuele gesprek. Alleen die stap naar openheid stelt hem in staat de geschetste gang van zaken te beoordelen/onderzoeken, zich daarover een beeld te vormen en daarop mét jullie te reflecteren. (...)’

Omdat [werknemer] vond dat door [de direct leidinggevende van werknemer] en [functionaris Y] onvoldoende werd gedaan met zijn klachten over [directeur afdeling X] heeft hij hiervan op 17 juli 2019 melding gemaakt bij [persoon 6] van HR (hierna: [persoon 6 (van HR)] ). [persoon 6 (van HR)] heeft twee gesprekken met [werknemer] gevoerd en hem vervolgens doorverwezen naar de externe vertrouwenspersoon, [naam vertrouwenspersoon] (hierna: [vertrouwenspersoon] ). In de gesprekken met [persoon 6 (van HR)] heeft [werknemer] over [directeur afdeling X] en andere collega’s geklaagd en onder meer verteld dat hij tijdens de sessie op 18 juni 2019 twee pijnlijke klappen heeft gekregen van [de direct leidinggevende van werknemer] in aanwezigheid van andere collega’s.

[persoon 6 (van HR)] heeft [naam hoge functionaris APG] , [hoge functionaris] van [werkgever] (hierna: [hoge functionaris APG] ), over de klachten van [werknemer] geïnformeerd.

Op 4 september 2019 heeft [werknemer] een gesprek gehad met [vertrouwenspersoon] . Deze heeft aan HR mediation tussen [werknemer] en [directeur afdeling X] geadviseerd. [werknemer] wilde hieraan meewerken.

Nadat [werknemer] op 7 oktober 2019 hierom had verzocht, heeft [persoon 6 (van HR)] laten weten dat ook [directeur afdeling X] instemde met mediation en dat zij een en ander in gang zou zetten.

Op 22 oktober 2019 heeft [werknemer] met [de direct leidinggevende van werknemer] en [hoge functionaris APG] een voortgangsgesprek gevoerd. In dat gesprek werd [werknemer] verteld dat sprake was van een vertrouwensbreuk en dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst met hem wilde beëindigen, dan wel dat een intensief verbetertraject diende te worden ingezet. Bij brief van 25 oktober 2019 heeft [de direct leidinggevende van werknemer] een en ander schriftelijk aan [werknemer] bevestigd:

‘(...) In het gesprek heb ik aangegeven dat ik van mening ben dat je niet functioneert zoals van een [functiebenaming] verwacht mag worden en heb ik aangeven hoe ik tot de conclusie ben gekomen dat het vertrouwen in jou is geschaad. Mijn bevindingen zien met name op ongewenst gedrag. Dit gedrag heeft niet alleen een negatieve impact op het werk en de collega's binnen [de afdeling] of APG AM maar ook daarbuiten, nl bij [afdeling X] . (...)

Naast de front office is in jouw functie met name nauwe samenwerking vereist met de diverse teams binnen de back office en zeker ook met [afdeling X] . (...)

De afgelopen jaren is de samenwerking met vooral de backoffice al diverse malen ter sprake gekomen in de plan- en functioneringsgesprekken. In deze gesprekken is het belang van een goede samenwerking steeds onderkend, zijn verbeterpunten besproken en zijn er ook herhaaldelijk werkafspraken gemaakt om deze samenwerking te verbeteren. (...)

Vragen van backoffice worden niet of niet voldoende beantwoord. (...)

Ook de samenwerking met [afdeling X] is al enkele jaren niet goed. (…)

Ondanks dat dit dus al een paar jaar speelt, heb je tot nu toe een beoordeling C gekregen. (…)

Daarnaast en wat ons betreft nog veel belangrijker, zien wij een gedragspatroon dat volstrekt in strijd is met de APG normen en waarden en dat wij onacceptabel achten. Dit gedrag is niet eerder onderwerp geweest van gesprek in de functioneringsgesprekken, simpelweg omdat we het niet zagen. (...) Dit is veranderd, mede door het opstarten van het HoP project. (…)

Wij zijn van mening dat jij - met je houding en opstelling- dit traject [‘Bouwen aan Vertrouwen’, hof] frustreert. Je geeft voortdurend kritiek op het project en de manier waarop dit wordt aangepakt en wil hier je eigen wending aan geven. (...) Je wilt je kritiek wel uiten tegenover derden, maar niet tegenover de persoon die het betreft.

(...)

Je uit kritiek op collega's achter hun rug om, spreekt ze zelf hier niet op aan. Omdat collega's ook onderling met elkaar praten, komt dit soms toch terecht bij de direct betrokkene. Dit draagt zeker niet bij aan onderling vertrouwen en een goede samenwerking.

(…)

De conclusie is dat hierdoor een groot gebrek aan vertrouwen in jou is ontstaan.

Aan het slot van het gesprek heeft [voornaam hoge functionaris APG] [ [hoge functionaris APG] , hof] jou voorgehouden, dat er in situaties als de onderhavige een tweetal mogelijkheden openstaan, te weten 1) we nemen afscheid van elkaar of 2) we starten een intensief verbetertraject met het doel jouw functioneren en gedrag in overeenstemming te brengen met hetgeen [werkgever] van jou kan en mag verwachten en het ernstig geschonden vertrouwen te herstellen.’

Op 31 oktober 2019 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden. [werknemer] heeft daarin gevraagd om inzage in de HoP-rapportage.

In een e-mail van 6 november 2019 heeft [de coach] geschreven:

‘De inhoud van de gesprekken en daarmee de rapportage kan niet met jullie worden gedeeld omdat deze vertrouwelijk waren en zijn. Wel heb ik mijn algemene conclusie getrokken en deze mondeling met het management van [de afdeling] & [afdeling X] gedeeld. Hierna hebben wij nog meerdere malen gezamenlijk besproken hoe jullie zouden kunnen werken aan ‘Bouwen aan Vertrouwen’.

(…)

1. Uit de gehouden interviews valt op te maken, dat iedereen - m.u.v. één persoon - onderschrijft dat de samenwerking verbeterd moet worden;

2. Op basis van gehouden interviews is een relatie-netwerk-diagram opgesteld. Daaruit blijkt dat alle geïnterviewde personen hebben aangegeven een geschonden vertrouwensrelatie te ervaren met één en dezelfde persoon (lees: [werknemer] );

3. Op basis van alle uit de interviews vergaarde informatie is HofP [HoP; hof] er van overtuigd, dat het traject “Bouwen aan Vertrouwen” met de voltallige groep - dwz inclusief deze persoon - geen kans van slagen heeft.

Mijn overtuiging is dat, zolang deze persoon deel blijft uitmaken van het team, dit team niet gecoacht kan worden richting een team waarin vertrouwen het fundament wordt van de samenwerking.

Vanwege het ontbreken van geloof dat het een succesvol traject zou kunnen worden, heb ik de opdracht ‘terug gegeven’ aan [functionaris Y] en [persoon 1] .’

Bij e-mail van 7 november 2019 heeft [de direct leidinggevende van werknemer] de hiervoor onder 2.18 vermelde e-mail van [de coach] van HoP naar [werknemer] gestuurd en bericht dat zij vier weken met vakantie ging. [de direct leidinggevende van werknemer] werd tijdens haar vakantie waargenomen door haar leidinggevende [persoon 2] .

Bij e-mailbericht van 10 november 2019 heeft [werknemer] [werkgever] bericht dat hij niet openstaat voor beëindiging van zijn dienstverband, maar wel bereid is om met [de direct leidinggevende van werknemer] en/of andere collega's, zo nodig, een mediationtraject in te gaan. Kort gezegd heeft [werknemer] verder bericht zich niet er in te herkennen dat sprake zou zijn van een vertrouwensprobleem; de samenwerking met collega’s verliep volgens hem goed.

Bij e-mail van 14 november 2019 heeft [persoon 2] geantwoord dat men zich zal beraden op nadere stappen als [de direct leidinggevende van werknemer] terug is van vakantie.

Bij brief van 24 december 2019 heeft [de direct leidinggevende van werknemer] [werknemer] bericht dat een aantal van de door HoP geïnterviewden (zeven in getal) inmiddels hun verklaring over [werknemer] op schrift hebben gesteld en dat zij verder nog steeds de wens heeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In de brief heeft [de direct leidinggevende van werknemer] verder een aanbod ter beëindiging gedaan en aangekondigd dat [werkgever] , indien [werknemer] hier niet op ingaat, een ontbindingsverzoek zal indienen.

Nadat [werknemer] hierom had verzocht, ontving hij op 8 januari 2020 de schriftelijke verklaringen van acht van de geïnterviewden.

Bij e-mail van 13 januari 2020 heeft de gemachtigde van [werknemer] gereageerd op de verklaringen en het beëindigingsvoorstel afgewezen.

Bij e-mail van 16 januari 2020 heeft [werkgever] [werknemer] ontheven van zijn verplichting tot het verrichten van werkzaamheden en hem verzocht zijn toegangspas, laptop en telefoon in te leveren.

Naar aanleiding van de ontheffing van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden hebben acht collega’s van [werknemer] , onder wie [collega 2] , [collega 4] en [collega 3] uit zijn subteam hem een e-mail gestuurd waarin ze laten weten hem te steunen.

Bij dagvaarding van 24 januari 2020 heeft [werknemer] in kort geding ten overstaan van de kantonrechter te Amsterdam wedertewerkstelling gevorderd, alsmede dat aan zijn collega’s per e-mail mededeling wordt gedaan dat [werknemer] weer aan het werk is. Bij vonnis van 13 februari 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] afgewezen.

In eerste aanleg heeft [werkgever] verzocht – samengevat weergegeven – de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van 7:671b lid 1, onderdeel a jo. artikel 7:669 lid 3, onderdeel g (primair), onderdeel d (subsidiair) en onderdeel i (meer subsidiair) BW. [werknemer] heeft verweer gevoerd en voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 onderdeel c BW ter hoogte van € 1.275.000,- bruto en beëindiging niet eerder dan per 1 januari 2021. [werknemer] heeft erkend dat hij geen aanspraak heeft op de transitievergoeding omdat hij ter zitting heeft gekozen voor de contractuele beëindigingsvergoeding ten bedrage van € 277.894,- bruto althans € 227.358,- bruto. Zowel bij af- als toewijzing van het verzoek heeft [werknemer] rehabilitatie verzocht door een e-mail aan collega’s. Bij afwijzing van het verzoek van [werkgever] heeft [werknemer] wedertewerkstelling verzocht, met nevenverzoeken.

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking, kort samengevat, geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding omdat twee leidinggevenden en zes collega’s van [werknemer] niet meer met hem kunnen en willen samenwerken. Dat, tezamen met het hoge niveau van de functie van [werknemer] , levert een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie op. Herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede. [werknemer] is de contractuele beëindigingsvergoeding toegekend, berekend volgens de laatst geldende kantonrechtersformule tot een bedrag van € 227.358,- bruto. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [werkgever] omdat zij niet de actie heeft ondernomen die van haar verwacht mocht worden. De melding door [werknemer] dat hij niet kon samenwerken met [directeur afdeling X] en fysiek door hem was geïntimideerd had voor [werkgever] aanleiding moeten zijn om actie te ondernemen, hetgeen [werkgever] niet heeft gedaan. Evenmin is goed te volgen dat er geen mediation is ingezet. De verzochte rehabilitatie is afgewezen. De arbeidsovereenkomst is, gezien de herstelbeschikking, ontbonden per 1 september 2020 onder toekenning van de contractuele beëindigingsvergoeding van € 227.358,- bruto en een billijke vergoeding van € 50.000,- bruto. Tegen deze beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [werknemer] in principaal hoger beroep en [werkgever] in incidenteel hoger beroep met grieven op.

Eiswijziging

Op 18 november 2020 heeft het hof, zoals hiervoor onder 1 vermeld, van [werknemer] een stuk houdende een aanvullende grief/aanpassing verzoek ontvangen, waarbij [werknemer] , in aanvulling op het beroepschrift, het hof heeft verzocht te bepalen dat de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst 1 december 2020 in plaats van 1 september 2020 is en [werkgever] te veroordelen tot betaling van salaris en emolumenten in de periode tussen 1 september 2020 en 1 december 2020. [werkgever] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvullende grief/aanpassing verzoek van [werknemer] wegens strijd met de zogeheten tweeconclusieregel. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Het zojuist overwogene is, behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen, van overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures, zoals de onderhavige. De zojuist vermelde uitzonderingen doen zich hier niet voor, zodat de aanvullende grief/aanpassing verzoek van [werknemer] van 18 november 2020 door het hof buiten beschouwing wordt gelaten.

Verstoorde arbeidsverhouding

Met de grieven IV en V in principaal hoger beroep komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [werknemer] stelt daartoe dat hij geen leidinggevende, maar een specialistische functie op uitvoerend niveau heeft.

Er is geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding omdat [werknemer] in de toekomst niet of nauwelijks met de ongunstig over hem verklarende collega’s zal samenwerken. Bovendien zijn er voldoende collega’s met wie zich geen samenwerkingsproblemen hebben voorgedaan. Er is geen sprake van een ernstige verstoring nu [werknemer] tot 22 oktober 2019 nooit eerder is aangesproken op zijn gedrag. Bovendien is geen sprake van een duurzame verstoring omdat er door [werkgever] geen enkele poging is gedaan om de kennelijk ervaren verstoorde arbeidsverhouding te verbeteren, aldus nog steeds [werknemer] .

Krachtens artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 aanhef en sub g BW wordt onder een redelijke grond voor ontslag verstaan ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Blijkens de memorie van toelichting bij de Wwz dient in beginsel sprake te zijn van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Dat een verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan de werkgever is te wijten hoeft niet in de weg te staan aan ontbinding (ECLI:NL:HR:2018:2218, Servicenow). Tussen partijen staat vast dat de samenwerking tussen [afdeling X] en [het sub-team] stroef verliep, reden waarom eind 2018 is besloten een coachtraject te starten. In het kader van dit traject heeft [de coach] begin 2019 tien personen geïnterviewd, vijf personen van [het sub-team] (onder wie [werknemer] ) en vijf personen van [afdeling X] . [werkgever] heeft gesteld dat na deze interviews [de coach] de opdracht heeft teruggegeven omdat – samengevat weergegeven – HoP ervan overtuigd was dat het coachtraject met de voltallige groep, dus inclusief [werknemer] , geen kans van slagen had. Dit is door [de coach] bevestigd in haar e-mail van 6 november 2019. Daarnaast staat tussen partijen vast dat de verhouding tussen [werknemer] en [directeur afdeling X] een moeizame was, die is geculmineerd in een incident op 1 mei 2019. [de direct leidinggevende van werknemer] heeft vervolgens aangedrongen op een gesprek tussen [werknemer] en [directeur afdeling X] , maar [werknemer] heeft in juni 2019 aangegeven daarvoor niet te voelen en [de direct leidinggevende van werknemer] gevraagd eerst met [directeur afdeling X] te praten. Bij e-mail van 1 juli 2019 hebben [werknemer] en [collega 2] [de direct leidinggevende van werknemer] en [functionaris Y] bericht dat zij er al sinds januari 2018 op wijzen dat het contact met [directeur afdeling X] niet loopt zoals zou moeten. [werknemer] en [collega 2] hebben daarbij een vier pagina’s tellend overzicht gevoegd met daarin de feitelijke opsomming van gedragingen van [directeur afdeling X] , het cumulatieve effect van de gedragingen en de in het geding zijnde normen. [de direct leidinggevende van werknemer] en [functionaris Y] hebben vervolgens in juli 2019 met [directeur afdeling X] gesproken, maar hebben het overzicht niet met [directeur afdeling X] gedeeld. Omdat [werknemer] vond dat door [de direct leidinggevende van werknemer] en [functionaris Y] onvoldoende was gedaan met zijn klachten over [directeur afdeling X] heeft hij hiervan op 17 juli 2019 melding gedaan bij HR. In de gesprekken met HR heeft [werknemer] over [directeur afdeling X] en andere collega’s geklaagd en onder meer verteld dat hij tijdens de eerste sessie onder leiding van HoP op 18 juni 2019 twee pijnlijke klappen heeft gekregen van [de direct leidinggevende van werknemer] in aanwezigheid van andere collega’s. HR heeft [werknemer] verwezen naar een externe vertrouwenspersoon, die tijdens een gesprek op 4 september 2019 mediation tussen [werknemer] en [directeur afdeling X] heeft geadviseerd, waarmee beiden hebben ingestemd. HR heeft begin oktober 2019 toegezegd dat de mediation in gang zou worden gezet. Zo ver is het evenwel niet gekomen, want tijdens het voortgangsgesprek tussen [werknemer] , [de direct leidinggevende van werknemer] en [hoge functionaris APG] op 22 oktober 2019 is [werknemer] verteld dat sprake was van een vertrouwensbreuk en dat [werkgever] de arbeidsovereenkomst met hem wilde beëindigen, dan wel een intensief verbetertraject moest worden ingezet.

[werkgever] heeft [werknemer] tijdens dat gesprek laten weten dat de algemene conclusie van het coachtraject was dat (met uitzondering van [werknemer] ) iedereen vond dat de samenwerking verbeterd moest worden en dat iedereen had aangegeven een vertrouwensprobleem met [werknemer] te hebben.

Ook zou HoP hebben geoordeeld dat verdergaan met het coachtraject zinloos was zolang [werknemer] onderdeel van het proces uitmaakte. Op 8 januari 2020 heeft [werknemer] desgevraagd acht verklaringen van de door HoP geïnterviewden ontvangen, waaruit blijkt wat er tijdens de interviews is besproken. De geïnterviewden hebben scherpe kritiek geuit op het gedrag en functioneren van [werknemer] .

Het hof acht het niet goed voorstelbaar dat HoP begin 2019 de opdracht aan [werkgever] heeft teruggegeven vanwege het feit dat het coachtraject met de voltallige groep (dus inclusief [werknemer] ) geen kans van slagen zou hebben gehad, terwijl nadien (op 18 juni 2019 en 2 juli 2019) nog twee sessies in het kader van het coachtraject hebben plaatsgevonden en [werknemer] actief in dat traject heeft geparticipeerd. Immers, [werknemer] heeft naar aanleiding van de eerste bijeenkomst op 18 juni 2019, op 26 juni 2019 [persoon 2] , [de direct leidinggevende van werknemer] en [functionaris Y] gemaild omdat hij en [collega 2] wilden overleggen voordat de tweede sessie zou plaatsvinden, dit ter evaluatie en ter voorkoming van een mismatch tussen verwachtingen en het gebodene. Gedurende het coachtraject zijn de problemen tussen [werknemer] en [directeur afdeling X] geëscaleerd tijdens het incident op 1 mei 2019. Op dat moment had [werkgever] moeten ingrijpen en bijvoorbeeld mediation moeten voorstellen. Door dat niet te doen heeft [werknemer] zich gedwongen gezien om zich tot HR en de externe vertrouwenspersoon te wenden, waarmee het conflict is verdiept en verbreed. Het hof sluit niet uit dat [de direct leidinggevende van werknemer] zich, door de gang van [werknemer] naar HR en de vertrouwenspersoon, gepasseerd heeft gevoeld. Eerst op 7 oktober 2019 heeft HR toegezegd mediation in gang te zullen zetten, maar zo ver is het niet gekomen. Tijdens een voortgangsgesprek tussen [de direct leidinggevende van werknemer] , [hoge functionaris APG] en [werknemer] op 22 oktober 2019 is [werknemer] verteld dat sprake was van een vertrouwensbreuk en is aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien werd hij in voormeld gesprek op 22 oktober 2019 voor het eerst geconfronteerd met ernstige kritiek van negen collega’s, die niet eerder met hem was gedeeld en waar hij niet op heeft kunnen reageren voordat [werkgever] het besluit om het dienstverband te willen beëindigen had genomen. Ook dit valt [werkgever] aan te rekenen. Indien juist zou zijn, zoals [werkgever] stelt, dat negen directe collega’s in de gesprekken met HoP in januari 2019 reeds ernstige kritiek hebben geuit op [werknemer] en hebben aangegeven niet meer met hem te willen samenwerken, en indien voorts juist zou zijn dat HoP om deze reden de opdracht reeds begin 2019 heeft teruggegeven, had [werkgever] [werknemer] hierover moeten informeren en hem niet zonder deze kennis mogen laten deelnemen aan het traject Bouwen aan Vertrouwen. Feit is evenwel dat inmiddels vast staat dat negen (al dan niet directe) collega’s kritiek op [werknemer] hebben geuit, dit schriftelijk hebben bevestigd in november 2019 en hebben aangegeven niet meer met hem te willen samenwerken. Dat [werknemer] een specialistische functie op uitvoerend niveau heeft en in de toekomst niet of nauwelijks met deze collega’s zal samenwerken maakt dat niet anders, noch dat er voldoende collega’s zijn met wie zich geen samenwerkingsproblemen hebben voorgedaan. Gelet op deze feiten en omstandigheden komt ook het hof tot de conclusie dat de arbeidsverhouding tussen [werkgever] en [werknemer] ernstig en duurzaam is verstoord.

Nu herplaatsing van [werknemer] , gelet op de aard van de verstoorde arbeidsverhouding, niet in de rede ligt is de arbeidsovereenkomst terecht op die grond met ingang van 1 september 2020 ontbonden. Het hof komt derhalve niet tot het oordeel dat het verzoek van [werkgever] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, zodat ook geen billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW zal worden toegekend. De grieven IV en V in principaal hoger beroep slagen niet.

Ernstige verwijtbaarheid

Met grief VI in principaal hoger beroep en (hernummerde) grieven II en III in incidenteel hoger beroep komen [werknemer] en [werkgever] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [werkgever] ex artikel 7:671b lid 9 sub c BW omdat [werkgever] niet de actie heeft ondernomen die van haar verwacht mocht worden. [werknemer] heeft geen belang bij deze grief omdat de kantonrechter tot het oordeel komt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De stelling van [werknemer] dat de kantonrechter niet alle omstandigheden die hebben geleid tot ernstige verwijtbaarheid heeft meegewogen, speelt (alleen) een rol bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.

In hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen ligt besloten dat [werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [werknemer] , terwijl deze handelwijze in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding. Deze ernstige verwijtbaarheid is met name gelegen in het niet, althans niet adequaat interveniëren in het conflict tussen [werknemer] en [directeur afdeling X] , het feit dat [werkgever] [werknemer] lange tijd in het ongewisse heeft gelaten over de kritiek die een groot aantal collega’s op hem had, terwijl zij [werknemer] wel liet participeren in het (team)traject “Bouwen aan vertrouwen”, en ten slotte het feit dat [werkgever] nadat reeds overeenstemming was bereikt over een in gang te zetten mediationtraject, aan deze afspraak geen vervolg heeft gegeven maar – daarentegen – in het gesprek van 22 oktober 2019 een exit traject is gestart. Het hof stelt vast dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] . [werknemer] heeft dan ook recht op een billijke vergoeding. Grief VI in principaal hoger beroep slaagt in zoverre. De (hernummerde) grieven II en III in incidenteel hoger beroep behoeven, gelet hierop, geen bespreking omdat eventuele gegrondheid van die grieven niet leidt tot het oordeel dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [werkgever] .

Hoogte billijke vergoeding

Met grief VII in principaal hoger beroep en (hernummerde) grief IV in incidenteel hoger beroep komen [werknemer] en [werkgever] op tegen de vaststelling van de billijke vergoeding op een bedrag van € 50.000,- bruto. [werknemer] verzoekt een billijke vergoeding van € 1.275.000,-, terwijl [werkgever] in incidenteel hoger beroep verzoekt de billijke vergoeding op nihil te stellen.

De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval overeenkomstig de gezichtspunten zoals ontwikkeld in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle) en later verfijnd in HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Stichting Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Servicenow). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naast de verwachte duur van de werkloosheid van [werknemer] , is medebepalend voor de hoogte van de vergoeding, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien de onderhavige ontbindingsgrond zich niet zou hebben voorgedaan. [werknemer] is in zijn verweerschrift in eerste aanleg uitgegaan van een verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst van vijftien jaar (tot de AOW-datum van [datum] 2035), terwijl [werkgever] uitgaat van een verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst van maximaal twee jaar. Het hof acht het redelijk de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst op twee jaar te stellen. [werknemer] ontvangt gedurende deze twee jaar een WW-uitkering en een suppletie en het hof ziet aanleiding deze in mindering te brengen op de billijke vergoeding. De suppletie begint op 80% van het laatstverdiende loon gedurende het eerste werkloosheidsjaar (van 1 september 2020 tot en met 31 augustus 2021) en wordt afgebouwd naar 75% van het laatstverdiende loon gedurende zes maanden (van 1 september 2021 tot en met 28 februari 2022) naar 70% van het laatstverdiende loon gedurende de laatste zes maanden (van 1 maart 2022 tot en met 31 augustus 2022). De berekeningsgrondslag bedraagt per 1 september 2020 € 13.929,50 bruto. [werknemer] loopt over het eerste jaar dus (12 x € 13.929,50 bruto x 20%=) € 33.430,- bruto mis, over het daaropvolgende half jaar (6 x € 13.929,50 bruto x 25%=) € 20.894,25 bruto en over het daaropvolgende half jaar (6 x € 13.929,50 bruto x 30%=) € 25.073,10 bruto, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 79.397,35 bruto. Daarnaast heeft [werknemer] pensioenschade verzocht ten bedrage van € 16.717,28 per jaar welk bedrag niet gemotiveerd door [werkgever] is weersproken. De totale inkomens- en pensioenschade berekend over een periode van twee jaar bedraagt derhalve € 112.831,91 bruto. Gelet op alle overige omstandigheden van het geval, waaronder de mate van ernstige verwijtbaarheid van [werkgever] alsmede het aandeel van [werknemer] in de ontstane situatie, acht het hof een billijke vergoeding van € 80.000,- bruto passend. In dit verband merkt het hof nog op dat het geen aanleiding ziet de contractuele beëindigingsvergoeding in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. [werknemer] zou immers deze contractuele beëindigingsvergoeding ook hebben ontvangen als de arbeidsovereenkomst zonder ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] zou zijn geëindigd. Grief VII in principaal hoger beroep slaagt en (hernummerde) grief IV in incidenteel hoger beroep faalt.

Kantonrechtersformule

Met grief VIII in principaal hoger beroep komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de contractuele beëindigingsvergoeding moet worden berekend aan de hand van de kantonrechtersformule zoals die gold met ingang van 2009. [werknemer] stelt daartoe dat zijn arbeidsovereenkomst, waarin de contractuele beëindigingsvergoeding is opgenomen, dateert van 2006 en dat daarom de in 2006 geldende kantonrechtersformule moet worden toegepast.

In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] , waarin de contractuele vergoeding is opgenomen, wordt niet uitdrukkelijk verwezen naar of geciteerd uit de kantonrechtersformule uit 2006, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen als beoogd zou zijn geweest de (oude) formule ook toe te passen indien de kantonrechtersformule ten tijde van het ontslag zou zijn gewijzigd. Een arbeidsovereenkomst is immers een duurovereenkomst zodat het voorzienbaar is dat de kantonrechtersformule gewijzigd kan zijn ten tijde van het ontslag. De kern van het beding is bovendien dat bij de berekening van de vergoeding dient te worden uitgegaan van een neutrale ontbinding en op dat punt (de C-factor) is de kantonrechtersformule ongewijzigd gebleven. Voor de wijze van berekening is derhalve de op 30 oktober 2008 gewijzigde kantonrechtersformule bepalend, zodat grief VIII in principaal hoger beroep faalt.

Rehabilitatie

Met grief IX in principaal hoger beroep komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij geen aanleiding ziet om de door [werknemer] verzochte rehabilitatie aan [werkgever] op te leggen. [werknemer] voert daartoe aan dat hij daarbij groot belang heeft, gezien de ernstig verwijtbare handelingen die [werkgever] jegens hem heeft gepleegd en de schade die zij daarmee heeft berokkend aan zijn reputatie.

[werknemer] verzoekt rehabilitatie in de vorm van een e-mail aan alle medewerkers van APG , APG US, APG Inc, APG Asia en APG Ltd. en externen die tot hem in relatie staan (waaronder het ABP). De strekking van de rehabilitatie is dat [werkgever] haar excuses aanbiedt voor de schorsing en beëindiging van de arbeidsovereenkomst en uitspreekt dat zij niet zal tolereren dat iemand die schending van de APG gedragscode meldt vergelding te wachten staat. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van [werknemer] een te vergaand verzoek inhoudt. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Nu [werkgever] de verstoorde arbeidsverhouding heeft gecreëerd waardoor een onhoudbare situatie is ontstaan die heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft het hof vastgesteld dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] . Van enige vergelding voor het melden van een schending van de APG gedragscode is het hof evenwel niet gebleken. Het verzoek tot rehabilitatie wordt afgewezen, omdat onvoldoende is gebleken – en evenmin is gesteld of gebleken – dat dit verzoek ook betrekking heeft op, kort gezegd, door [werkgever] te maken excuses voor de schorsing en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als zodanig, dus zonder de door [werknemer] gestelde vergelding voor het melden van een schending van de APG gedragscode. Grief IX in principaal hoger beroep faalt.

Slotsom

De kosten van de eerste aanleg zijn terecht gecompenseerd, waarmee ook grief X in principaal hoger beroep faalt. De kosten van het principale hoger beroep worden ook gecompenseerd omdat partijen in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld. [werkgever] zal, als in zoverre in het ongelijk gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij aan [werknemer] een billijke vergoeding is toegekend van € 50.000,- bruto;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 80.000,- bruto aan billijke vergoeding;

compenseert de kosten van het principale hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten daarvan dragen;

veroordeelt [werkgever] in de kosten van het incidentele hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] begroot op € 1.114,-;

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.