4.2.3.3.2 'Samenspanning'

De tweede vernietigingsgrond is dat de voldoening van de schuldeiser het gevolg is van 'overleg' tussen de schuldenaar en zijn wederpartij teneinde de wederpartij boven de andere schuldeisers te bevoordelen. De Hoge Raad heeft laten weten dat onder overleg 'samenspanning' dient te worden verstaan. Notoir in dit verband zijn de arresten Gispen q.q./IFN, Verkerk/Tiethoff q.q. en Meijs q.q./Bank of Tokyo.1

De feiten die aanleiding gaven tot het arrest Gispen q.q./IFN waren als volgt. De schuldenaar had al haar vorderingen verpand aan IFN en was met IFN overeengekomen dat alle betalingen die op deze vorderingen zouden plaatsvinden zouden geschieden op de rekening die de schuldenaar aanhield bij IFN. In strijd met deze afspraak leidde de schuldenaar een aantal betalingen naar een andere rekening die de schuldenaar aanhield bij een andere bank. IFN, die volledig op de hoogte was van de dreigende insolventie, dreigde de kredietfaciliteit te beëindigen en tevens met een strafklacht2 tegen de bestuurders. Na het uiten van deze dreigementen, maakte de schuldenaar het bedrag dat nog over was bij de andere bank over aan IFN. Faillissement volgde kort daarop. De Hoge Raad overwoog het volgende:

Niet duidelijk is in hoeverre het van belang is dat de schuldenaar haar eerdere, expliciete afspraken met IFN heeft geschonden.

De Hoge Raad bevestigde de regel van Gispen q.q./IFN in het arrest Verkerk/Tiethoff q.q.4 In dit arrest overwoog de Hoge Raad verder dat voor samenspanning onvoldoende is dat de wederpartij 'weet dat de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zullen worden'.5

Hiermee bevestigde de Hoge Raad dat de subjectieve criteria voor de vernietiging van verplichte rechtshandelingen (grosso modo) strenger zijn dan die voor de vernietiging van onverplichte rechtshandelingen. Dit is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis waarin gesteld wordt dat het bewijs van de subjectieve criteria van artikel 42 Fw gemakkelijker te leveren zal zijn dan het bewijs van overleg als in artikel 47 Fw.6

Een derde arrest in deze lijn wordt gevormd door het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo. Het arrest is van belang vanwege het tijdspad tot aan het faillissement. Verder was in dit geval, anders dan in Gispen q.q./IFN, niet sprake van een omstandigheid waarin de schuldenaar eerdere overeenkomsten met de schuldeiser had geschonden. Evenmin was er een dreiging van de bank aan de schuldenaar om het krediet op te zeggen of een dreiging van een strafklacht tegen de bestuurders. De feiten die leidden tot het arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo waren als volgt. Kuron BV, een dochter van het Japanse Kuron Corporation, had een kredietfaciliteit bij Bank of Tokyo (Holland) BV. Bestuurder van Kuron BV was de heer Takano. Kuron BV was overeengekomen met Bank of Tokyo een pandrecht te vestigen op bestaande en toekomstige vorderingen. In toevoeging hierop, had Kuron Japan zich borg gesteld voor Kuron BV jegens de Bank. Op 27 december 1993 vernam de bank dat aan Kuron Corporation surseance van betaling was verleend in Japan. Naar aanleiding daarvan beëindigde de bank de kredietfaciliteit met Kuron Holland. Per fax van 28 december 1993 stuurde Takano een overzicht van de te verpanden vorderingen. Op 7 januari 1994 stuurt de boekhouder van Kuron een overzicht van nieuwe vorderingen die voortvloeiden uit acht orders die in de eerste week van januari 1994 waren uitgevoerd. De faxen werden geregistreerd op 29 en 30 december 1993 en de tweede fax op 13 januari 1994. Kuron BV werd vervolgens op 27 januari 1994 failliet verklaard. De curator riep de pauliana in. Hij betoogde ten eerste dat ten gevolge van de beëindiging van de kredietfaciliteit Kuron BV niet langer verplicht was additionele zekerheid aan de bank te verstrekken, en zo vervolgde de curator, dat de verstrekking van zekerheidsrechten na 27 december 1993 daarmee als onverplicht had te gelden en daarom onder artikel 42 Fw viel. In drie instanties werd geoordeeld dat het beëindigen van de kredietfaciliteit niet de verplichting deed eindigen om op verzoek additionele zekerheid te verschaffen. In de tweede plaats betoogde de curator dat sprake was van 'overleg', omdat ten tijde van het vestigen van de nieuwe zekerheidsrechten zowel de schuldenaar als diens schuldeiser wisten dat het faillissement onontkoombaar was. De Hoge Raad verwierp het cassatiemiddel met die strekking als volgt:

In het licht van deze jurisprudentie is het moeilijk een aansprekend geval te bedenken waar wel aan de voorwaarden voor samenspanning is voldaan. Dit verklaart waarom ook wel gesproken werd over de geamputeerde tentakel van artikel 47 Fw.8 In elk geval is het duidelijk dat het criterium 'samenspanning' strenger is dan het criterium van wetenschap van benadeling in artikel 42 Fw. Aan de vereiste samenspanning zal in de regel ook niet voldaan zijn indien andere motieven hebben geleid tot de rechtshandeling.9

Tot op heden heeft de Hoge Raad slechts in één geval ten voordele van de curator beslist in een geval waarin de curator stelde dat sprake was van samenspanning en dat was in het Cikam/Siemon q.q.-arrest.10 In dit arrest heeft de Hoge Raad de deur op een kier gezet. In dit geval liet de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand waarbij het hof, behoudens tegenbewijs, samenspanning had aangenomen op grond van de zeer nauwe verbondenheid tussen schuldeiser en schuldenaar alsmede de kennis van beide partijen van de slechte financiële positie van de schuldenaar.11 Het arrest Cikam/Siemon q.q. ligt in het verlengde van eerdere lagere rechtspraak waarin ook de bewijslast werd omgekeerd.12 De weg ingeslagen in HR Cikam wordt steeds meer gevolgd. Inmiddels kan men constateren dat de geamputeerde tentakel van artikel 47 Fw reeds weer aardig is aangegroeid.13

Voor toepassing van artikel 47 Fw geldt geen limitering in tijd in de zin dat slechts verplichte rechtshandelingen in een bepaalde periode voorafgaand aan het faillissement vernietigbaar zijn. De parlementaire geschiedenis verwerpt uitdrukkelijk een dergelijke beperking 14 De vraag rijst dan in hoeverre onder artikel 47 Fw vereist is dat partijen het faillissement konden voorzien. Deze vraag krijgt noch in de literatuur noch in de rechtspraak veel aandacht. In een zaak berecht door de Rechtbank Utrecht in 1925 oordeelde de rechtbank dat niet vereist is dat partijen weten dat het faillissement zal volgen. Gezien de omstandigheid dat, volgens de parlementaire geschiedenis en de Hoge Raad in het arrest Verkerk q.q./Tiethoff, de samenspanning verder gaat dan wetenschap van benadeling, zullen strenge eisen gesteld worden aan de mate waarin de partijen de insolventie konden voorzien. In meer recente rechtspraak waarin artikel 47 Fw van toepassing werd geacht, was er onveranderlijk sprake van zeer ernstige financiële problemen.15