Hof 's-Hertogenbosch, 14-02-2011, nr. AVNR. 001506-08

Het bezwaarschrift is op 10 januari 2011 door de raadkamer van dit hof achter gesloten deuren behandeld.

Het hof heeft kennis genomen van hetgeen door de advocaat-generaal en van de zijde van de raadsvrouw, mr. S.R. van Breukelen, naar voren is gebracht.

Bij beslissing van de Hoge Raad d.d. 13 juli 2010 is de beschikking van dit hof van 27 april 2009 op het onderhavige bezwaarschrift vernietigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen en is de zaak teruggewezen, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te behandelen en af te doen.

De bezwaarde is bij beschikking van dit hof van 27 april 2009, in hoger beroep van de beschikking van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 20 november 2008 onder opgemeld parketnummer reeds buiten vervolging gesteld voor het tenlastegelegde voorzover betrekking hebbende op:

Aan verdachte wordt —rekening houdende met voormelde buiten vervolging stelling— tenlastegelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks de periode vanaf de maand juli 2000 tot en met de maand februari 2003 in de gemeente(n) Eindhoven en/of Heerlen en/of Amsterdam en/of te Aerdenhout in de gemeente Bloemendaal en/of te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) [medeverdachte 2] [medeverdachte 2] die, anders dan als ambtenaar, te weten als fondsmanager en/of directeur kantorenfonds vastgoed en/of poliomanager en/of directeur commercieel vastgoed werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [bedrijf 1], naar aanleiding van hetgeen die [medeverdachte 2] voornoemd in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, (telkens) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n), namelijk betaling(en) van een of meer geldbedrag(en) tot een totaalbedrag groot 1.162.223,- euro, althans 719.864,- euro, in elk geval van een of meer bedrag(en) aan geld,

heeft gedaan van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dathij, verdachte en/of zijn mededader(s) redelijkerwijs had (den) moeten aannemen dat die [medeverdachte 2] voornoemd die gift(en) en/of belofte(n) in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever,

immers heeft hij, verdachte, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, die/dat betalingen (telkens) aan die [medeverdachte 2] voornoemd gedaan via [bedrijf 7], waarvan die [medeverdachte 2] voornoemd de aandelen in economische eigendom had, als winstdeling in verband met

Breugel;

art. 328ter lid 2 Wetboek van Strafrecht

Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[bedrijf 6], verder te noemen ‘de B. V.’, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand juli 2000 tot en met de maand februari 2003 in de gemeente(n) Eindhoven en/of Heerlen en/of Amsterdam en/of te Aerdenhout in de gemeente Bloemendaal en/of te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland,

(telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens)[medeverdachte 2] die, anders dan als ambtenaar, immers als fondsmanager en/of directeur kantorenfonds vastgoed en/of poliomanager en/of directeur commercieel vastgoed werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [bedrijf 1],

naar aanleiding van hetgeen die [medeverdachte 2] voornoemd in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, (telkens) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n), namelijk betaling(en) van een of meer geldbedrag(en) tot een totaalbedrag groot 1.162.223,- euro, althans 719.864,- euro, in elk geval van een of meer bedrag(en) aan geld, heeft gedaan van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dat de B.V. en/of haar mededader(s) redelijkerwijs had(den) moeten aannemen dat die [medeverdachte 2] voornoemd die gift(en) en/of belofte(n) in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever,

immers heeft de B. V, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, die/dat betalingen (telkens) aan die [medeverdachte 2] voornoemd gedaan via [bedrijf 7], waarvan die [medeverdachte 2] voornoemd de aandelen in economische eigendom had, als winstdeling in verband met

Breugel,

hebbende hij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot die/dat feiten en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);

art. 328ter lid 2 jo 51 Wetboek van Strafrecht

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand januari 2001 tot en met de maand februari 2003 te Doorn in de gemeente Utrechtse Heuvelrug en/of in de gemeente(n) Hilversum en/of Utrecht en/of te Aerdenhout in de gemeente Bloemendaal en/of te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland,

(telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens)[medeverdachte 3] die, anders dan als ambtenaar, immers als financieel deskundige werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [bedrijf 8],

naar aanleiding van hetgeen die [medeverdachte 3] voornoemd in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, (telkens) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n), namelijk betaling(en) van een of meer geldbedrag(en) tot een totaalbedrag groot f 119.000,- en/of een totaalbedrag groot 178.402, - euro, in elk geval van een of meer bedrag(en) aan geld,

heeft gedaan van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dat hij,

verdachte en/of zijn mededader(s) redelijkerwijs had (den) moeten aannemen dat die [medeverdachte 3] voornoemd die gift(en) en/of belofte(n) in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever, immers immers heeft hij, verdachte, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, —die/dat betaling(en) tot totaalbedrag aan geld groot 178.402, - euro of daaromtrent, in elk geval betaling(en) van een of meer bedrag(en) aan geld, (telkens) aan die [medeverdachte 3] voornoemd gedaan als vergoeding en/of commissie en/of tipgeld in verband met de verkoop door [bedrijf 1]. aan [bedrijf 9] (zijnde een dochterbedrijf van [bedrijf 8]) en/of in verband met de verkoop door [bedrijf 9] voornoemd aan [bedrijf 2] van het/de pand(en)[straat 7] te Utrecht en/of [straat 6] te Sittard en/of [straat 9] te Son en Breugel en/of in verband met de bemiddeling door die [medeverdachte 3] bij de overname van de aandelen en/of het vastgoed van [bedrijf 3] door [bedrijf 4];

art. 328ter lid 2 Wetboek van Strafrecht

Verdachte maakt bezwaar tegen de dagvaarding op de navolgende —kort en zakelijk weergegeven— grond:

De verdediging heeft betoogd dat alle vermeende feiten die voor 29 september 2002 hebben plaatsgevonden zijn verjaard en dat verdachte derhalve buiten vervolging gesteld dient te worden. De raadsvrouw van verdachte voert hiertoe aan dat de dagvaarding van verdachte voor de zitting van 6 augustus 2008 niet rechtsgeldig is betekend en dat, hoewel er een intrekking van die dagvaarding heeft plaatsgevonden, dit feitelijk niet nodig was nu er geen rechtsgeldige betekening had plaatsgevonden. Naar het oordeel van de verdediging is de dagvaarding voor de zitting van 29 oktober 2008, welke dagvaarding rechtsgeldig is betekend, de eerste daad van vervolging.

De advocaat-generaal stelt zich primair op het standpunt dat de daad van vervolging op een eerder gelegen tijdstip dan door de verdediging betoogd, heeft plaatsgevonden. De advocaat-generaal voert daartoe aan dat ingevolge het bepaalde in artikel 72, 1e lid, van het Wetboek van Strafrecht, elke daad van vervolging de verjaring stuit, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de verjaring voor het eerst werd gestuit op het moment dat door de officier van justitie een vordering doorzoeking werd gedaan, ook al betrof die vordering doorzoeking een ander dan bezwaarde, en werd die vordering doorzoeking gedaan in een zaak van een medeverdachte van bezwaarde.

Op 10 februari 2006 heeft de officier van justitie een vordering tot doorzoeking ter inbeslagneming gedaan voor de woning van medeverdachte [medeverdachte 3] en een gelijkluidende vordering voor de woning van medeverdachte [medeverdachte 2] [medeverdachte 2]. De rechter-commissaris heeft bij separate beslissingen d.d. 13 februari 2006 op deze vorderingen beslist. Elke vervolgingsdaad, al dan niet gericht tegen een bekende verdachte, heeft effect op alle bij het delict betrokken (toekomstige) verdachten. Het vorderen door de officier van justitie van een machtiging tot doorzoeking in de zaak van een verdachte, kan eveneens gezien worden als daad van vervolging in de zaak van een (toekomstige) medeverdachte.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het vorderen van een doorzoeking bij de rechter-commissaris een daad van vervolging is en dat derhalve de verjaring ook in de zaak van bezwaarde gestuit is op 10 februari 2006.

Subsidiair, voor het geval het hof de vordering tot doorzoeking niet zou aanmerken als een daad van vervolging, merkt de advocaat-generaal het uitbrengen van de dagvaarding inzake [bezwaarde] voor de terechtzitting van 6 augustus 2008 aan als daad van vervolging.

Artikel 328ter, tweede lid, Wetboek van Strafrecht bepaalt dat hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of een belofte doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goeder trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever, gestraft wordt met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.

De verjaringstermijn voor misdrijven waarop een geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld bedraagt op grond van het bepaalde in artikel 70, sub 2, van het Wetboek van Strafrecht, zes jaren.

Artikel 72, lid 1, Wetboek van Strafrecht, luidt vanaf 7 juli 2006 als volgt:

Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

Het eerste feit in de tenlastelegging heeft betrekking op omkoping van [medeverdachte 2]. Het tweede feit heeft betrekking op omkoping van [medeverdachte 3]. Beide feiten vallen uiteen in verschillende transacties, waarbij het hof de indeling die de rechtbank —wederom rekening houdende met de eerder gemelde buiten vervolging stelling— daarbij heeft gemaakt zal volgen.

Dit levert het volgende op.

Ten aanzien van de tenlastegelegde omkopingen van [medeverdachte 2], worden in de dagvaarding de volgende transacties genoemd:

Ten aanzien van de tenlastegelegde omkopingen van [medeverdachte 3], worden in de dagvaarding de volgende transacties genoemd:

Het hof zal eerst vaststellen op welk moment van de hiervoor omschreven afzonderlijke transacties de verjaring is aangevangen. Vervolgens zal het hof bezien of de verjaring voor de opgemelde transacties al dan niet is gestuit.

De verjaring van een feit als het onderhavige vangt ingevolge het bepaalde in artikel 71 van het Wetboek van Strafrecht aan op de dag nà die waarop het feit is gepleegd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verjaring in geval van overtreding van artikel 328ter, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht aanvangt als een ‘omkoper’ redelijkerwijze moet aannemen dat de gift of belofte die hij doet door degene aan wie de gift of belofte wordt gedaan zal worden verzwegen tegenover diens werkgever of lasthebber.

Op grond van het dossier en het verhandelde in raadkamer in eerste aanleg en het verhandelde in raadkamer in hoger beroep is er geen aanleiding om aan te nemen dat de voor de voltooiing van het delict vereiste wetenschap aan de zijde van verdachte later zou zijn ontstaan dan het moment waarop hij de giften en beloften zou hebben gedaan. Het hof zal derhalve evenals de rechtbank tot uitgangspunt nemen dat de verjaring aanvangt op het moment waarop de giften en beloften zouden zijn gedaan.

Blijkens de tenlastelegging zou ten aanzien van verdachte sprake zijn geweest van belofte(n) en/of gift(en). Het hof vindt in dit gegeven van de tenlastelegging aanleiding de verjaringstermijn te laten aanvangen op het moment dat de gift(en) wordt/worden gedaan c.q. opdracht ter effectuering ervan wordt gegeven.

Hiervan uitgaande kan het volgende worden vastgesteld.

Op 9 november 2001 komen er drie overeenkomsten tot stand tussen een zestal vennootschappen, waaronder [bedrijf 4] (‘[bedrijf 4]’), [bedrijf 5] (‘[bedrijf 5]’) en [bedrijf 7](lees: [medeverdachte 2]) ( bijlage D-038 t/m D-040.

[bezwaarde] ondertekent deze overeenkomsten namens [bedrijf 4].

[medeverdachte 1] ondertekent deze overeenkomsten namens [bedrijf 5].

De overeenkomsten hebben betrekking op de aankoop en winstverdeling van de hiervoor omschreven transactie 2. [bedrijf 7] heeft blijkens bankafschrift (bijlage D-137) op 12 maart 2002 een bedrag van Euro 417.290,84 ( tegenwaarde van fl 919.588,00) ontvangen, conform de berekening opgenomen in bijlage D-045.

Naar het oordeel van het hof kan deze betaling worden aangemerkt als gift.

De verjaringstermijn van deze ten laste gelegde transactie vangt derhalve aan op 13 maart 2002.

Op 15 augustus 2002 stuurt [bedrijf 7] aan [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6]) een factuur, betrekking hebbende op transactie 3 (bijlage D-032).

Feitelijk leidinggevenden van [bedrijf 6] zouden [bezwaarde] en medeverdachte [medeverdachte 1] gezamenlijk zijn.

Uit de bankafschriften van [bedrijf 7] blijkt dat een deelbetaling eerder heeft plaatsgevonden en wel op 13 juli 2002 en een tweede betaling op 9 september 2002.bijlage ( D-133).

Naar het oordeel van het hof kan ook de betaling van 9 september 2002 worden aangemerkt als gift.

De verjaringstermijn van deze ten laste gelegde transactie vangt derhalve aan op 10 september 2002.

Op 1 juli 2002 stuurt [medeverdachte 3] een factuur met de vermelding ‘commissie inzake bemiddeling bij verkoop onroerend goed objecten Utrecht, Son, Sittard’ ( bijlage D-027). Deze factuur heeft betrekking op transactie 5. Blijkens bankafschrift van [medeverdachte 3] (bijlage D-028) heeft [medeverdachte 3] het gefactureerde bedrag op 2 juli 2002 ontvangen.

Het hof is van oordeel dat deze betaling kan worden aangemerkt als gift.

De verjaringstermijn van deze ten laste gelegde transactie vangt derhalve aan op 3 juli 2002.

Op 29 januari 2004 ontvangt [medeverdachte 3] van [bedrijf 4] (lees: [bezwaarde]) een betaling (bijlage D-057, pag 5). Bij deze betaling wordt vermeld: ‘tipgeld vergoeding Krimpen a/d IJssel’.

Ook deze betaling kan naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als gift, zodat van deze ten laste gelegde transactie de verjaringstermijn aanvangt op 30 januari 2004.

Stuiting van de verjaring door de vordering van de officier van justitie tot machtiging tot doorzoeking ter inbeslagneming (artikel 110 van het Wetboek van Strafvordering) ?

In het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] heeft de Officier van Justitie op 10 februari 2006 bij de rechter-commissaris een vordering tot doorzoeking ter inbeslagneming gedaan.

Uit het dossier blijkt dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] in deze strafzaak, in dit onderzoek, medeverdachten van verdachte zijn.

De vraag die moet worden beantwoord is of deze vordering tot doorzoeking ex artikel 110 van het Wetboek van Strafvordering kan worden beschouwd als een daad van vervolging die ingevolge artikel 72, lid 1, Wetboek van Strafrecht een stuiting van de verjaring in de zaak van verdachte teweegbrengt, zoals bepleit door de advocaat-generaal.

Het hof neemt voor de beantwoording van deze vraag als uitgangspunt dat onder daad van vervolging moet worden verstaan een formele daad van het Openbaar Ministerie of de rechter om in de fase voorafgaand aan de tenuitvoerlegging tot een uitvoerbare rechterlijke beslissing te geraken, zoals een vordering tot inbewaringstelling, een vordering tot gerechtelijk vooronderzoek en een dagvaarding ter terechtzitting. Daarentegen moeten bijvoorbeeld de aanhouding van een verdachte en diens inverzekeringstelling worden gerekend tot de opsporingshandelingen van het Openbaar Ministerie.

Doorzoeking van plaatsen, niet zijnde woningen en kantoren van geheimhouders, was tot de invoering van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek —behoudens spoedzoeking door de officier van justitie— een exclusieve bevoegdheid van de rechter-commissaris in het kader van een door het openbaar ministerie gevorderd en vervolgens toegestaan gerechtelijk vooronderzoek. Sedert 1 februari 2000 is doorzoeking van plaatsen niet zijnde woningen en kantoren van geheimhouders en het onderzoek naar computergegevens een in de artikelen 97 en 125i van het Wetboek van Strafvordering geregelde zelfstandige bevoegdheid van de officier van justitie, welke, op een enkele uitzondering na, geen rechterlijke tussenkomst vereist. Die rechterlijke tussenkomst, voor zover daar nog wel geldend, dient niet ter bescherming van de rechten van de betreffende verdachte, maar is juist gegeven in verband met de rechtsbescherming van degene op wiens domein door de zoeking inbreuk wordt gemaakt.

Gelet op het gewijzigde karakter van deze vorm van onderzoek sedert 1 februari 2000 kan naar het oordeel van het hof de bedoelde doorzoeking ter inbeslagneming bij [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] niet worden beschouwd als een daad van vervolging.

Van stuiting van de verjaring in de zaak van een ander, namelijk in de zaak van verdachte, door deze doorzoeking ter inbeslagneming in die andere zaken is dan ook geen sprake.

Stuiting van de verjaring door de dagvaarding voor de zitting van 6 augustus 2008.

Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat de dagvaarding inzake [bezwaarde] niet rechtsgeldig is betekend. Blijkens de akte van uitreiking is de dagvaarding met de akte teruggezonden aan de afzender. Van uitreiken ter griffie is niet gebleken.

Nu van een rechtsgeldige betekening geen sprake is, kan het uitbrengen van deze dagvaarding niet gezien worden als een daad van vervolging.

In het strafdossier bevindt zich echter de dagvaarding en akte van uitreiking inzake [medeverdachte 2] voor de zitting van 6 augustus 2008. Deze dagvaarding is op 2 juli 2008 uitgereikt aan de echtgenote van [medeverdachte 2]. Deze dagvaarding is rechtsgeldig uitgereikt. Het betekenen van deze dagvaarding op 2 juli 2008 is een daad van vervolging en stuit daarmee de verjaring in de zaak tegen[bezwaarde], ook al richt deze betekening zich tot een ander dan bezwaarde.

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat het in de tenlastelegging omschreven onder feit 1 opgenomen delict gedeeltelijk is verjaard. Voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op de onder 2 omschreven transactie, zal verdachte buitenvervolging worden gesteld.

Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

Vernietigt de beschikking waarvan beroep.

Stelt bezwaarde buiten vervolging voor het tenlastegelegde, uitsluitend voorzover betrekking hebbende op het in de tenlastelegging onder 1 genoemd, hierboven ook als transactie 2 omschreven gedeelte:

de aankoop door [bedrijf 1] van de panden gelegen aan de [straat 5] te Utrecht, de [straat 3] te Veldhoven en de [straat 4] te Maastricht, in de tenlastelegging omschreven onder feit 1, regels 25, 26 en 27

Aldus beslist door mr. J.P.F. Rijken, voorzitter, mr. F. van Beuge en mr. P.A.M. Hendriks, in tegenwoordigheid van mw. J.C.M. van Hoorn, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 14 februari 2011.