4.3.1 Kan een goed na de verdeling deels wel en deels niet tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren?

466. In de vorige paragraaf is bij wijze van recapitulatie nog een keer het verschil uiteengezet tussen de declaratieve werking van de verdeling en de translatieve werking van de verdeling. In deze paragraaf zal vanuit beide opvattingen de verhouding tot de werking van boedelmenging aan de orde komen. Alvorens daaraan toe te komen, is het echter van belang om eerst het volgende op te merken. In de literatuur is met name door Breederveld betoogd dat het resultaat bij een verdeling van een gemeenschappelijk goed zou kunnen zijn dat het door verdeling verkregen goed deels in en deels buiten de huwelijksgemeenschap zou kunnen vallen.1 Zo geeft hij voor de beperkte gemeenschap van goederen het voorbeeld van A, B en C die als erfgenamen ieder 1/3 aandeel in een woning met een totale waarde van € 300.000 hebben verkregen.2 De woning wordt vervolgens aan A toegedeeld, waarbij A uit hoofde van overbedeling aan B en C ieder een bedrag van € 100.000 voldoet. A betaalt deze overbedelingsuitkering met geleende gelden. Uitgaande van de goederenrechtelijke zelfstandigheid van de aandelen in de gemeenschappelijke woning stelt Breederveld dat de totale tegenprestatie voor de verkrijging van de aandelen van B en C niet voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van A is gekomen. Daardoor zijn deze aandelen in de beperkte huwelijksgemeenschap van A gevallen. Dat geldt niet voor het aandeel dat A vóór de verdeling reeds had. Dat 1/3 aandeel heeft A immers krachtens erfopvolging verkregen, en dat aandeel blijft volgens Breederveld ook na de verdeling op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a BW buiten de gemeenschap. De woning is daarmee na de verdeling voor 2/3 deel tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren, en voor 1/3 deel privévermogen gebleven.

467. Naar mijn mening verdient deze opvatting géén navolging. Bij een verdeling is nu eenmaal het uitgangspunt dat de afzonderlijke aandelen tenietgaan.3 Dat geldt óók als men de aandelen als afzonderlijke goederen ziet en men de translatieve opvatting over de werking van de verdeling volgt.4 De werking van boedelmenging is vervolgens aan dat uitgangspunt gebonden. In hoofdstuk 4 is daartoe reeds uiteengezet dat boedelmenging een afgeleide vorm van verkrijging is.5 Vóórdat kan worden getoetst of een goed krachtens boedelmenging kan worden (her)verkregen, moet dat goed eerst op andere wijze door een van de echtgenoten verkregen zijn. Het karakter en de gevolgen van die eerdere verkrijging bepalen wat er krachtens boedelmenging kan worden herverkregen en wat er tot de huwelijksgemeenschap gaat/blijft behoren. Als een echtgenoot een beperkt recht op een goed heeft verkregen, welk beperkte recht krachtens boedelmenging in de huwelijksgemeenschap is gevallen, en hij daarna het goed verkrijgt waarop dat beperkte recht is gevestigd, gaat door die verkrijging het beperkte recht teniet (zie artikel 3:81 lid 1 sub e BW). Niemand zal beweren dat het beperkte recht in dat geval tóch tot de huwelijksgemeenschap blijft behoren; de gevolgen van de ‘eerdere’ verkrijging (i.e. de verkrijging van het goed waar het beperkte recht op rustte) bepalen wat de omvang van de huwelijksgemeenschap is. Precies hetzelfde gebeurt bij een verkrijging krachtens verdeling. Doordat de afzonderlijke aandelen in een gemeenschappelijk goed bij een verdeling tenietgaan, kunnen zij voor de daaropvolgende werking van boedelmenging geen rol meer spelen. Zij bestaan na de verdeling niet meer. Daarvoor in de plaats is het goed als geheel getreden (of een nieuw ‘vergroot’ aandeel in dat goed). Aldus zal uitsluitend ten aanzien van het goed als geheel (of dat vergrote aandeel) beoordeeld moeten worden of het wel of niet onder de werking van boedelmenging valt. Dat goed als geheel is het enige dat na de verkrijging krachtens verdeling nog ‘over’ is. Anders dan Breederveld meent, kan het resultaat van een verdeling daarmee dus nooit zijn dat een goed deels wel en deels niet in de huwelijksgemeenschap valt, ongeacht of men nu de declaratieve werking of de translatieve werking van de verdeling volgt.