HR, 17-04-2009, nr. C07/209HR

De Koperen Ploert B.V. exploiteerde een horecabedrijf — van het soort dat naar algemeen spraakgebruik wel ‘strandtent’ wordt genoemd — aan het strand van Bloemendaal. Daarvoor had de B.V. een perceel strand van de gemeente Bloemendaal gehuurd.

In september 2003 heeft De Koperen Ploert B.V. het haar toebehorende, semi-permanente strandpaviljoen met andere bedrijfsmiddelen verkocht aan de eiseres tot cassatie, [eiseres].

Het strandpaviljoen werd met het oog op de exploitatie telkens gedurende het strandseizoen geplaatst op het gehuurde perceel strand2.

Een paar dagen na de in de vorige alinea vermelde koop heeft [eiseres] het paviljoen e.a. voor een periode van 10 jaar verhuurd aan De Koperen Ploert B.V. voor een huurprijs van € 50.000,-- per jaar.

Op 13 mei 2004 heeft de gemeente ingestemd met een indeplaatsstelling van [eiseres] als huurster van het perceel strand, en met de onderverhuur van het perceel aan De Koperen Ploert B.V.; De Koperen Ploert B.V. is na de verkoop aan [eiseres] feitelijk haar bedrijf blijven uitoefenen in het paviljoen.

Op 4 mei 2004 had de verweerder in cassatie, de Ontvanger, ten laste van De Koperen Ploert B.V. bodembeslag laten leggen op het paviljoen en de inventaris. [Eiseres] heeft bij brief van 7 mei 2004 op voet van art. 435 lid 3 Rv aan de belastingdeurwaarder gemeld dat de beslagen roerende zaken haar toebehoren en dat zij zich tegen verhaal op die zaken verzet.

De Koperen Ploert B.V. is op 26 april 2005 failliet gegaan.

De Ontvanger heeft, conform art. 435 lid 3 Rv., [eiseres] gedagvaard en gevorderd dat [eiseres] zou worden gelast de executoriale veiling van het in beslag genomene te dulden.

In de eerste aanleg werd de Ontvanger in deze vordering niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat niet was voldaan aan het in de Leidraad Invordering neergelegde vereiste, dat het verzet van [eiseres] eerst aan de Directeur moest worden doorgestuurd (waaraan [eiseres] de consequentie verbindt dat pas nadat van de mening van de Directeur is gebleken, rechtsmaatregelen mogen worden ingeleid).

In hoger beroep heeft het hof de vordering(en) van de Ontvanger alsnog toegewezen.

[Eiseres] heeft tijdig3. en regelmatig beroep in cassatie laten instellen. Namens de Ontvanger is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, en hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

Het middel stelt drie kwesties aan de orde die onderling geen verband met elkaar houden. Ik zal die dan ook achtereenvolgens afzonderlijk bespreken.

De eerste klacht, in onderdeel 1, stelt opnieuw aan de orde het door de rechtbank in de eerste aanleg aanvaarde, maar door het hof verworpen argument dat de Ontvanger niet in de onderhavige vordering zou kunnen worden ontvangen omdat de in de Leidraad Invordering voorziene doorzending aan de Directeur (van het door [eiseres] aan de deurwaarder meegedeelde verzet ex art. 435 lid 3 Rv.) niet (tijdig) had plaatsgevonden.

Ik begrijp de hier bestreden overweging van het hof (rov. 2.5) zo, dat het hof van mening was dat de doorzending waarop [eiseres] zich beriep geen ‘constitutief vereiste’ is voor de ontvankelijkheid van een vordering als de onderhavige; maar dat het ook heeft aangenomen dat een verzuim van het desbetreffende voorschrift zich leent voor herstel door — zoals in de onderhavige zaak is gebeurd — de kwestie alsnog aan de Directeur voor te leggen (waarbij de Directeur er blijk van heeft gegeven, geen bezwaar te zien tegen het adiëren van de burgerlijke rechter).

Wil de hiertegen gerichte klacht van het middel succes hebben dan zou, volgens mij, de opvatting van het hof in beide genoemde varianten onjuist moeten blijken te zijn. Ik meen dat het omgekeerde het geval is: ik denk dat 's hofs beoordeling in de beide genoemde varianten juist is.

Ik licht dat nader toe.

Om bij het begin te beginnen: art. 22 van de Invorderingswet 1990 (Iw '90) kent aan derden die recht (menen te) hebben op roerende zaken die voor belastingschulden in beslag zijn genomen, een (rechts)middel toe om hiertegen bij de Directeur op te komen4..

Blijkens lid 3 van art. 22 Iw '90 kan de bedoelde derde echter geen ‘verzet in rechte doen’ tegen beslaglegging voor bepaalde belastingaanslagen, wanneer het gaat om (onder meer) ‘roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef, of tot bebouwing of gebruik van het land, (indien die) zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden’.

In alinea's 14 – 19 van de conclusie vóór HR 17 oktober 2008, RvdW 2008, 954 heb ik iets over de strekking en achtergrond van deze regeling neergeschreven. Ik ontleen daaraan dat in de rechtspraak van de Hoge Raad uit deze regeling is afgeleid, dat aan de fiscus een verhaalsrecht toekomt op roerende zaken die zich op de ‘bodem’ van de belastingschuldige bevinden, voor zover die tot stoffering, bebouwing of gebruik strekken, ook als die zaken aan een ander dan de belastingschuldige toebehoren5.; en dat de omvang van dit verhaalsrecht in grote lijnen is ‘gemodelleerd’ op het vroeger in de wet voorkomende voorrecht van de verhuurder op tot stoffering van het gehuurde dienende zaken, ook in dat geval: ‘onverschillig of de … gemelde voorwerpen al dan niet aan den huurder of den pachter toebehooren.’6..

De derde op wiens zaken het zogenaamde ‘bodembeslag’ waarop art. 22 Iw '90 ziet gelegd is, kan zich op twee manieren daartegen verzetten: hij kan op de zojuist in alinea 8 besproken voet tegen de beslaglegging en voorgenomen executie bezwaar maken bij de Directeur, en hij kan van verzet laten blijken op de voet van art. 435 lid 3 Rv. De derde kan deze middelen beide aanwenden, of kiezen voor één daarvan7..

De weg langs art. 435 Rv. loopt blijkens lid 3 van die bepaling zo dat de derde — al-dan-niet nadat hij door betekening vanwege de Ontvanger over het beslag is ingelicht — aan de deurwaarder schriftelijk meedeelt dat hij zich tegen verhaal op zijn goederen verzet. Het beslag krijgt dan van rechtswege het karakter van conservatoir beslag. De beslaglegger moet alsnog tegen de derde een executoriale titel (om de executie te dulden) verkrijgen, wil de executie kunnen worden vervolgd. Voor deze rechtsgang is de burgerlijke rechter bevoegd, en gelden de ‘normale’ regels van burgerlijk procesrecht8..

De Leidraad Invordering 19909. geeft twee nadere regels betreffende de in art. 435 Rv. aangewezen weg.

In de eerste plaats bepaalt art. 3, § 4 onder 2 dat de Ontvanger toestemming van het ministerie nodig heeft voor alle gerechtelijke procedures waarin als eiser wordt opgetreden; maar dat een uitzondering geldt, onder meer, voor de procedure die wordt ingesteld naar aanleiding van het verzet ex art. 435 Rv. (Ik vermeld hier meteen, dat in art. 3 van de Leidraad (in § 3 onder 7) apart wordt geregeld dat voor het aanvragen van faillissement steeds schriftelijke toestemming van het ministerie vereist is.)

In de tweede plaats schrijft art. 22, § 5 onder 7 voor dat de schriftelijke mededeling ex art. 435 lid 3 Rv. (tenzij de Ontvanger bereid is dadelijk bakzeil te halen) moet worden doorgestuurd naar de Directeur; en dat stappen om een procedure aan te spannen worden genomen als ook de Directeur geen aanleiding vindt aan het verzet (van de derde) tegemoet te komen. Dit is de bepaling waar het eerste middelonderdeel op ziet.

In HR 27 juni 1997, NJ 1998, 82 m.nt. Wattel, rov. 3.4, is geoordeeld dat het vereiste van schriftelijke toestemming10. dat de Leidraad in art. 3, § 3 onder 7 voor faillissementsaanvragen stelt, niet moet worden beschouwd als constitutieve voorwaarde voor de mogelijkheid om faillissement aan te vragen, maar als een interne maatregel ter waarborging van de uniforme toepassing van dit invorderingsinstrument. Om die reden was, aldus dit arrest, het vereiste van de toestemming/machtiging niet in de wet opgenomen, maar ‘doorverwezen’ naar de Leidraad.

Bij de totstandkoming van de Iw '90 is er door verschillende Parlementaire fracties krachtig op aangedrongen dat de toestemming voor faillissementsaanvrage wél ‘constitutieve voorwaarde’ zou zijn11.; maar uiteindelijk is aanvaard dat de regeling zijn huidige vorm kreeg waardoor — naar de regering in het wetgevingsproces heeft benadrukt — toestemming inderdaad niet als ‘constitutieve voorwaarde’ zou gelden12.; en zo heeft de Hoge Raad in dit arrest deze regeling dan ook uitgelegd.

Met de zojuist beschreven ontwikkelingen rond art. 3, § 3 onder 7 van de Leidraad voor ogen lijkt het mij onaannemelijk dat andere in de Leidraad aan de Ontvanger opgelegde restricties, waar in het wetgevingsproces destijds geen bijzondere aandacht aan is besteed, wél als ‘constitutieve voorwaarde’ zouden mogen worden begrepen — terwijl dat bij de éne restrictie die in het Parlementaire debat uitgebreid aan de orde is geweest, expliciet van de hand is gewezen, en mede om die reden is gekozen voor het niet opnemen van die restrictie in de wet, en voor verwijzing naar de Leidraad.

Dat is dan in versterkte mate het geval omdat de restrictie waar het in deze zaak om gaat, zoals in alinea 11 hiervóór bleek, weliswaar zo is geformuleerd dat doorsturen naar de Directeur voorafgaat aan het initiëren van verdere stappen om een executoriale titel te verkrijgen; maar daartegenover staat dat het in gang zetten van dergelijke stappen expliciet wordt uitgezonderd van de algemene regel: geen procedures (als eiser) zonder toestemming van het ministerie. Ook dat maakt het voor mij hoogst onaannemelijk dat het eerstbedoelde voorschrift als ‘constitutieve voorwaarde’ zou mogen worden opgevat. Dan zou er immers in een uitgesproken — en ook uitgesproken onwaarschijnlijke — mate sprake zijn van een ‘geven met de ene hand en nemen met de andere’.

Ik denk daarom dat de Ontvanger met recht betoogt — en dat het hof met recht heeft geoordeeld — dat het zo niet is: het voorschrift betreffende doorsturen van de (schriftelijke) melding van verzet op de voet van art. 435 lid 3 Rv. betreft niet een ‘constitutieve voorwaarde’, maar een interne maatregel, vergelijkbaar met die die in het arrest van 27 juni 1997 werd beoordeeld.

Zo zal het de opsteller(s) van de Leidraad, als het gaat om de regel(s) betreffende het voorleggen van verzet tegen bodembeslag aan de Directeur, ook voor ogen hebben gestaan. Ik neem namelijk aan dat deze(n) ervan uit zijn gegaan dat derden die willen protesteren tegen een te hunnen laste gelegd ‘bodembeslag’ meestal de weg van het in art. 22 lid 1 mogelijk gemaakte bezwaar (door middel van een beroepschrift) zullen bewandelen: dat werd in de Parlementaire geschiedenis als een eenvoudig(er) en kosteloos middel beoordeeld13..

De verplichting tot doorsturen van verzetmededelingen ex art. 435 lid 3 Rv. — waarbij het dus gaat om de alternatieve, en volgens mij destijds dus als meer uitzonderlijk aangemerkte weg — zou het dan mogelijk maken om na te gaan of de Ontvanger bij de toepassing van deze bepaling handelde in overeenstemming met de op de voet van art. 22 lid 1 Iw '90 door de Directeur ontwikkelde ‘beslissingenpraktijk’. De wenselijkheid van uniformiteit en coördinatie lijkt mij hier van geheel dezelfde orde als bij het beleid terzake van faillissementsaanvragen (waarover het in het arrest van 27 juni 1997 ging). Dat lijkt mij dan ook de aan deze regeling ten grondslag liggende ‘ratio’.

Vervolgens: ik vind het (ook) niet aannemelijk dat het aanmerken van de regel betreffende het doorsturen van verzetmededelingen aan de Directeur als ‘interne maatregel’ wezenlijk zou afdoen aan de voor de bij een bodembeslag betrokken derde beschikbare rechtsbescherming (zoals namens [eiseres] wordt verdedigd). De toetsing door de Directeur waar deze regeling het oog op heeft kan niet als een ‘rechtsgang’ ten gunste van die derde worden aangemerkt, maar heeft inderdaad het karakter van een ‘interne’ controle- en coördinatiemaatregel. De derde kan zich immers niet mengen in de besluitvorming van de Directeur, en hem staan ook geen verdere bestuursrechtelijke middelen ter beschikking als die besluitvorming niet uitvalt zoals de derde dat wenst (in het andere geval is er aan (verdere) rechtsbescherming allicht geen behoefte). Het betreft hier een voorschrift dat op de interne gang van zaken binnen het apparaat van de fiscus ziet. Rechtsbescherming voor de derde is daarbij niet in relevante mate aan de orde.

Omgekeerd geldt dan ook, dat aanvaarding van het door dit onderdeel verdedigde zou betekenen dat er, naast de door de wet geboden rechtsbescherming (civiel- en bestuursrechtelijk), via een uitvoeringsvoorschrift uit de Leidraad nog een extra ‘quasi-beroepsmogelijkheid’ zou worden geboden. Dat spoort in het geheel niet met de uit de wettelijke regeling (en met name uit de wetsgeschiedenis, zie alinea 12 hiervóór) blijkende bedoelingen.

Ook dat draagt ertoe bij, de klacht van dit middelonderdeel als onaannemelijk te beoordelen.

In het verlengde van de voorafgaande beschouwingen zal duidelijk zijn dat ik het in alinea 7 hiervóór onderscheiden tweede element uit de gedachtegang van het hof beoordeel als voor de uitkomst niet noodzakelijk, maar overigens als inhoudelijk juist: de hier te beoordelen regeling laat (ook) ruimte voor de mogelijkheid om, wanneer verzuimd is om de voorgeschreven doorzending aan de Directeur vóór het aanhangig maken van een vordering bij de rechter uit te voeren, dat in een later stadium alsnog te doen. De met de regeling beoogde doelstelling zoals ik die hiervóór als aannemelijk heb beoordeeld, wordt ook in dat geval (voldoende) gediend: de Directeur kan beoordelen of het geval door de Ontvanger is behandeld op een wijze die strookt met de door de fiscus op de voet van art. 22 lid 1 Iw '90 ontwikkelde beslissingenpraktijk.

Het eerste middelonderdeel lijkt mij daarom niet aanvaardbaar.

Het tweede onderdeel grijpt terug op een geheel ander namens [eiseres] in de eerdere instanties verdedigd, en door het hof verworpen argument. Dat komt er op neer dat een strandpaviljoen niet onder het bereik van de met art. 22 Iw '90 beoogde roerende zaken kan vallen, omdat een dergelijk object niet als middel tot bebouwing of gebruik van ‘land’ kan gelden, en ook niet als stoffering van een huis of ‘landhoef’.

Essentieel voor de hier verdedigde gedachte is, dat met ‘land’ in art. 22 Iw '90 alleen bedoeld zou zijn: land met een agrarische bestemming.

Ook dit argument lijkt mij niet aanvaardbaar. Dat is allereerst daarom het geval, omdat het argument niet te rijmen valt met de wordingsgeschiedenis van art. 22 Iw '90.

Ik citeer daaruit14.:

In de aangehaalde tekst betreft het voorbeeld van grond die als opslagplaats bestemd is onmiskenbaar (ook) niet-agrarisch opslagterrein — men denkt dan bijvoorbeeld aan opslagterreinen in havens of op spoorwegemplacementen. De op zulke terreinen aangebrachte voorzieningen — in het voorbeeld aangeduid als ‘rekken en stellingen en andere voorwerpen…’ zijn dus klaarblijkelijk wél onder de beoogde ‘bodemzaken’ begrepen. De voor opslag aangeboden zaken vallen daarentegen buiten de beoogde categorie. Dat is te begrijpen, omdat die zaken de grond niet voor het beoogde gebruik geschikt doen zijn of de geschiktheid voor dat doel vermeerderen of verhogen: zij zijn het voorwerp van het beoogde gebruik, niet (onderdeel van) de middelen waarmee het gebruik wordt verwezenlijkt of bevorderd.

De namens [eiseres] verdedigde uitleg strookt volgens mij ook niet met de uitleg die aan de vóór 1990 bestaande regeling van het bodemrecht placht te worden gegeven. Ook toen werden niet-agrarische gronden en de daarop aanwezige roerende voorzieningen (voor zover tot het gebruik van de grond dienstbaar) onder het bereik van de regeling gebracht15.. Hetzelfde geldt voor de regeling van art. 1186 BW — de regeling die, zoals al even werd opgemerkt, voor art. 22 Iw '90 en de voorganger(s) daarvan als inspiratiebron heeft gediend16..

De door mij voor de huidige tekst van art. 22 Iw '90 verdedigde uitleg strookt dan met de voorheen aan de overeenkomstige bepaling(en) gegeven uitleg. De namens [eiseres] verdedigde uitleg zou daarentegen een (niet verklaarbare, en in de wetsgeschiedenis (dan) ook niet verklaarde) breuk met het verleden betekenen.

En ‘last but not least’: de namens [eiseres] verdedigde uitleg van de onderhavige regeling is in ongeveer gelijke mate als onlogisch en als onredelijk te kwalificeren. Want wat zou de wetgever ertoe hebben kunnen brengen om roerende ‘stofferingszaken’ bij gebouwde onroerende objecten (huizen en ‘landhoeven’) en bij landbouwgrond wél onder het bereik van het ‘bodemrecht’ te brengen, maar vergelijkbare zaken op niet-agrarische gronden niet? Voor het aldus veronderstelde onderscheid valt inderdaad geen verklaring te bedenken die op de kwalificaties van logisch en redelijk aanspraak zou kunnen maken.

Een wetsuitleg die zo ‘uitpakt’ kan slechts aanvaard worden als klemmende argumenten dat ten naaste bij onontkoombaar maken. Hier ontbreken argumenten, laat staan: klemmende argumenten, wat mij betreft geheel.

In onderdeel 2 wordt nog opgemerkt dat een strandpaviljoen niet als ‘bodemzaak’ in aanmerking zou komen omdat zo'n paviljoen niet kan bijdragen tot gebruik van het onderliggende strand. Het zou, in de hier geopperde redenering, daarbij immers alleen om gebruik van het paviljoen gaan en niet om gebruik van het strand waar het paviljoen zich op bevindt.

Dit lijkt mij een sofisme. Wat in dit geval voor ogen staat is: gebruik van een op het strand op te richten strandpaviljoen. Het beoogde gebruik betreft dan niet alleen het paviljoen, maar het verkregen geheel: ondergrond, paviljoen en verder toebehoren (dat zich in zijn geheel bevindt op de bodem van de belastingschuldige). Dat past uitstekend in de aan art. 22 Iw '90 ten grondslag liggende gedachte.

Daarom beoordeel ik ook onderdeel 2 van het middel als onaannemelijk.

Onderdeel 3 snijdt weer een heel andere vraag aan: namelijk of het hof aan de hand van een rechtens juiste maatstaf en op voldoende dragende gronden het strandpaviljoen heeft aangemerkt als een roerende zaak (of samenstel van roerende zaken).

Bij de bespreking van de hierop gerichte klacht zal ik slechts zeer kort stilstaan bij een wonderlijke discussie tussen partijen in cassatie, die ermee aanvangt dat [eiseres] het hof aanwrijft, hier een namens de Ontvanger en niet namens [eiseres] aangevoerde stelling te hebben beoordeeld (en verworpen).

[Eiseres] heeft er natuurlijk geen te respecteren belang bij, zich erover te beklagen dat het hof door de Ontvanger verdedigde stellingen heeft verworpen. Ik meen echter dat [eiseres], in de kennelijk door het hof aan haar stellingen gegeven uitleg17., wel degelijk — desnoods: subsidiair — heeft verdedigd dat het strandpaviljoen als onroerende zaak (en daarmee: als buiten het bereik van art. 22 Iw '90 vallend) moest worden aangemerkt.

Het hof heeft in de hier bestreden rov. 2.8 duidelijk beoogd, de maatstaf toe te passen die in HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, rov. 3.3 is geformuleerd18.. Daar werd overwogen (in mijn parafrase) dat het erom gaat of het gebouw in kwestie naar aard en inrichting door de stichter bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven en of deze bestemming naar buiten kenbaar is.

Het hof heeft beoordeeld of aan het eerste element uit deze maatstaf (namelijk: bestemming om duurzaam ter plaatse te blijven) was voldaan, met voor [eiseres] negatieve uitkomst. De overige elementen uit de maatstaf behoefden bij die stand van zaken geen verder onderzoek.

Mij lijkt dat het hof geredelijk kon oordelen19. dat een paviljoen dat slechts een beperkt deel van het jaar op een bepaalde plaats staat en dan telkens wordt afgebroken en elders ondergebracht, niet beantwoordt aan datgene wat bedoeld is met ‘bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven’. Zaken die — bij herhaling — tijdelijk op een ondergrond geplaatst worden en vervolgens weer voor langere tijd verwijderd, beantwoorden nu eenmaal niet (gauw) aan de duurzame verbinding met de ondergrond die de kwalificatie als ‘onroerend’ rechtvaardigt. Zij zijn bestemd om niet duurzaam, maar telkens voor beperkte tijd, ter plaatse te zijn; en (dus) niet om daar (duurzaam) te blijven.

Als men hierover anders zou oordelen zou de status van heel wat zaken die voor langere tijd (maar niet bestendig) op een ondergrond geplaatst worden, onzeker worden: is plaatsing voor een jaar ‘duurzaam’ of juist tijdelijk? En als het nu anderhalf jaar wordt? Of als het object in kwestie, met onderbrekingen, verschillende malen achter elkaar voor een half jaar of meer op dezelfde plaats wordt opgesteld?

Van allerlei zaken — ik noem als voorbeelden: boorplatforms, bouwkranen, baggerwerktuigen, kermisattracties, expositietenten — zou verdedigd kunnen worden dat die voor vaak lange tijd — en in de zienswijze van [eiseres] dan al gauw ‘duurzaam’ — op een plaats worden opgesteld, en ‘dus’ onroerend (kunnen) zijn. Daarbij zie ik geen bruikbaar criterium om nog ‘duurzaam’ geplaatste zaken van tijdelijk geplaatste zaken te onderscheiden. (Ook) daarom lijkt mij de namens [eiseres] voorgestelde rechtsleer niet aannemelijk.

Ook onderdeel 3 vind ik daarom niet doeltreffend. Dat brengt mij tot de hieronder blijkende uitkomst.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden