9.5.3.3 Kan art. 7 OESO-modelverdrag in de weg staan aan de toepassing van art. 10d op een vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige?

Kemmeren beantwoordt de vraag of art. 7 OESO-modelverdrag in de weg kan staan aan de toepassing van art. 10d op een vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige bevestigend. Hij schrijft: ‘Bovendien kan de bepaling, mijns inziens, gezien HR 7 mei 1997, BNB 1997/263, niet worden toegepast indien er sprake is van een vaste inrichting in Nederland van een inwoner van een belastingverdragland. De voorgestelde bepaling zou dan alleen kunnen worden toegepast indien daartoe in een belastingverdrag een expliciete bepaling zou worden opgenomen.’1

Deze stellingname is gebaseerd op zijn opvatting dat uit BNB 1997/263c* voortvloeit dat een vaste inrichting geheel met vreemd vermogen mag worden gefinancierd. Zoals in paragraaf 9.5.2.2 reeds is opgemerkt, is deze lezing van het arrest naar mijn mening onjuist. Naar het mij voorkomt, heeft de Hoge Raad slechts de thin capitalisation benadering willen verwerpen.

Hiermee is de vraag of art. 7 OESO-modelverdrag in de weg kan staan aan de toepassing van art. 10d op een vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige echter nog niet beantwoord. Art. 7 heeft immers betrekking op de toerekening van de winst aan een vaste inrichting. Daaruit vloeit voort dat de bepaling ook ziet op de toerekening van vreemd vermogen aan een vaste inrichting. Indien uit de zelfstandigheidsfictie voortvloeit dat een schuld aan de vaste inrichting moet worden gealloceerd, kan de rente in beginsel in mindering op het resultaat van de vaste inrichting komen. Wanneer de rente op deze schuld vervolgens in aftrek zou mogen worden geweigerd omdat de vasteinrichtingstaat meent dat de rente niet toerekenbaar is aan de branch, zou dat strijdig zijn met de strekking van de bepaling over winst uit onderneming van het OESO-modelverdrag. Art. 7 OESO-modelverdrag staat naar mijn mening in de weg aan een dergelijke aftrekbeperking.

Art. 10d Wet VPB 1969 heeft echter niet specifiek betrekking op de toerekening van financieringslasten tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis maar op de verdeling van financieringslasten binnen een concern. De regeling tegen onderkapitalisatie is namelijk niet alleen van toepassing op een vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige maar op alle vennootschapsbelastingplichtigen. Art. 7 OESO-modelverdrag kan daarom, naar het mij voorkomt, niet de toepassing verhinderen van art. 10d Wet VPB 1969.