12.3.1 De Unierechtelijke transparantieverplichting zoals die volgt uit jurisprudentie van het Hof van Justitie

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie kunnen een drietal doelstellingen die voortvloeien uit de transparantieverplichting worden afgeleid. Belangrijk daarbij is dat volgens het Hof van Justitie de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting niet een doel op zich vormt, maar moet worden begrepen in het licht van de doelstellingen die met dat beginsel worden nagestreefd.1 De eerste doelstelling van de transparantieverplichting is het openen van de markt voor mededinging.2 De tweede doelstelling is te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door bestuursorganen wordt uitgebannen.3 De derde en laatste doelstelling is het verzekeren dat elke geïnteresseerde partij (of elke potentiële aanvrager) kan beslissen een aanvraag in te dienen op basis van het geheel van relevante informatie (ook wel omschreven als het waarborgen van de gelijkheid van kansen).4

Daarnaast kan uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook een aantal concrete vereisten die voortvloeien uit de transparantieverplichting worden afgeleid. Deze jurisprudentie heeft in de meeste gevallen betrekking op geschillen over overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten (’aanbestedingsrecht’). Hoewel op de reikwijdte van de transparantieverplichting in de volgende paragraaf wordt ingegaan, merk ik hier al op dat er aanknopingspunten zijn om deze vereisten (naar analogie) toe te passen op schaarse besluiten als vergunningen en subsidies. De reden hiervoor is dat er nog weinig jurisprudentie van het Hof van Justitie is over schaarse besluiten, maar in de jurisprudentie die er is, gebruikt het Hof van Justitie identieke terminologie over de betekenis van de transparantieverplichting en verwijst het Hof naar eerdere jurisprudentie over overheidsopdrachten.5

Op basis van de beschikbare jurisprudentie van het Hof van Justitie heb ik de transparantieverplichting onderverdeeld in de volgende negen transparantievereisten.

Ten eerste moet aan elke potentiële aanvrager een passende mate van openbaarheid worden gegarandeerd: alle potentiële aanvragers moeten vóór de indiening van hun aanvraag kennis kunnen nemen van de criteria waaraan de aanvraag moet voldoen alsmede van het relatieve belang van elk van deze criteria.6 In de Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen (de ’Interpretatieve Mededeling’)7 wordt benadrukt dat een ’selectieve aanpak’8 alsmede alle vormen van ’passieve publiciteit’9 in strijd met dit transparantievereiste zijn. Er wordt alleen aan de transparantieverplichting voldaan door de bekendmaking van een ’voldoende toegankelijke aankondiging’.10

Ten tweede moeten alle voorwaarden en modaliteiten van de verdeelprocedure vooraf worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Hierdoor wordt de discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan afgebakend. Het bestuursorgaan moet (aan de hand van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en bewijsstukken) in staat zijn om na te gaan of de aanvragen beantwoorden aan de gestelde criteria.11

Het derde vereiste is dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanvragers de juiste draagwijdte van de gestelde criteria moeten kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren.12

Ten vierde moet een uiterste datum voor de ontvangst van de aanvragen worden gesteld. Hierdoor beschikken alle aanvragers na de bekendmaking van de mogelijkheid om aanvragen in te dienen (de oproep tot mededinging) over evenveel tijd om hun aanvraag voor te bereiden.13 In de Interpretatieve Mededeling stelt de Europese Commissie dat de termijnen ook passend moeten zijn. De termijnen voor het indienen van een aanvraag moeten lang genoeg zijn om ondernemingen uit andere lidstaten in staat te stellen een zinvolle evaluatie te maken en hun aanvraag voor te bereiden.

Het vijfde transparantievereiste is dat geen rekening mag worden gehouden met een wijziging in de oorspronkelijke aanvraag van één enkele aanvrager, omdat deze aanvrager dan wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten.14 Wel kan een bestuursorgaan een aanvrager verzoeken de ingediende gegevens gericht te verbeteren of aan te vullen, mits dat verzoek betrekking heeft op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de indieningstermijn. Als in de verdelingsregels is bepaald dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting bij de aanvraag moet worden verstrekt, is aanvulling van de aanvraag ook niet meer mogelijk, omdat een bestuursorgaan nauwgezet de door hemzelf vooraf vastgestelde criteria in acht moet nemen. Een dergelijk verzoek mag bovendien niet in het voordeel of nadeel zijn van de gegadigde(n) tot wie dit verzoek is gericht.15

Ten zesde moet het bestuursorgaan de criteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uitleggen.16

Ten zevende moeten de criteria bij de beoordeling van de aanvragen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle aanvragers.17

Ten achtste moeten verdeelprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Hiervoor is het noodzakelijk dat het schaarse besluit wordt gemotiveerd. Het beginsel van gelijke behandeling omvat een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd.18

Het negende en laatste transparantievereiste is dat wezenlijke wijzigingen van essentiële bepalingen van het schaarse besluit in beginsel niet mogelijk zijn. Een wijziging kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij verplichtingen worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke verdeelprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen aanvraag. Als het bestuursorgaan om bepaalde redenen, nadat het besluit is genomen, bepaalde voorschriften, voorwaarden of verplichtingen wil kunnen wijzigen, dan dient het bestuursorgaan deze aanpassingsmogelijkheid en de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het wettelijk voorschrift (of daarop gebaseerde nadere regels) waarop de verdeelprocedure is gebaseerd.19

Al deze negen verplichtingen hebben als kenmerk dat zij zorgdragen voor een transparante verdeelprocedure doordat zij bijdragen aan de kenbaarheid en objectiviteit van alle onderdelen van de procedure en daarmee aan de gelijke behandeling van alle potentiële aanvragers in die procedure.