Rb. Amsterdam, 02-12-2022, nr. 8497390 CV EXPL 20-8103

vonnis

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8497390 CV EXPL 20-8103

vonnis van: 2 december 2022

fno.: 21925

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

eiseres

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. M. Zwagerman

t e g e n

1. [gedaagde 1] , mede handelende onder de naam [handelsnaam] ,

kantoor houdende te [plaats]

2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.

gevestigd te Den Haag

gedaagden

nader te noemen: [gedaagde 1] en Achmea

gemachtigde: mr. E. Bos-van den Berg

Voor het verloop van de procedure tot dan toe wordt verwezen naar het tussenvonnis van1 oktober 2021.

Op 11 februari, 21 maart, 5 augustus en 6 oktober 2022 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt die zijn toegevoegd aan het dossier. Op 4 november 2022 hebben partijen gelijktijdig een conclusie na enquête ingediend.

Vonnis bepaald op vandaag.

3. Voor het slagen van tegenbewijs tegen een door de rechter uit de vaststaande feiten afgeleid vermoeden, is noodzakelijk maar ook voldoende dat dit vermoeden door tegenbewijs wordt ontzenuwd. Naar aanleiding van de verklaringen van de getuigen komt de kantonrechter tot het oordeel dat [gedaagde 1] is geslaagd in het tegenbewijs. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4. Het voorshands bewijs vindt met name zijn grondslag in de aantekening op de door [eiseres] ingebrachte Navionics zeekaart “Shoals extending W. break in periods of ground swell (nov apr)” en de toelichting van [naam 6] (zie onderdelen 23-26 van het tussenvonnis): “It describes a physical and geographical phenomenon. It means that the sea in that area may have short, deep, sharp waves. This will be because of ground swell (deep undulations of the sea, with big, rolling waves, caused by distant storm patterns) hitting shoal (shallow) seabed. Where swell meets with shallow seabed, this phenomenon occurs. Wave heights are amplified as the seabed gets shallower. (…)

You can expect them at the location marked as “shoals extending W. break in periods of ground swell (Nov-Apr)” on the chart, to the west of Peninsule des Terres Basses on Saint Martin. That matches with the area of the accident.”

Verschijningsvorm swell en ground swell

5. De hierna genoemde getuigen hebben in hun beschrijving van het fenomeen swell en ground swell min of meer gelijkluidend verklaard. Getuige [naam 5] heeft verklaard dat met swell in de periode november - april wordt bedoeld een oceaan-deining die is ontstaan door storm. Volgens getuige [naam 3] heeft de waarschuwing betrekking op de situatie dat er vanuit Florida door storm grote rollende golven kunnen komen en dat die golven groter kunnen worden in een ondiep gedeelte. Getuige [naam 2] heeft verklaard dat ground swell het gevolg kan zijn van een eerdere storm door een depressie op de Noord Atlantic, en dat hierdoor hoge golven kunnen ontstaan.

6. Volgens de verklaringen van de getuigen [naam 2] en [naam 5] doet deze vorm van rollende deining zich voor gedurende een langere periode, variërend van een halve dag tot een hele week of langer. Dat is afhankelijk van de duur van de storm, zo heeft getuige [naam 5] verklaard. Volgens getuige [naam 3] kan men dit type golf minimaal 20 minuten van tevoren zien en op een afstand van drie nautische mijlen.

7. Gelet op het voorgaande stelt de kantonrechter vast dat swell zich in zijn verschijning kenmerkt door een lange rollende deining gedurende langere duur.

Golven bij incident

8. Over de golven die het incident hebben veroorzaakt is anders verklaard. Volgens [eiseres] , [gedaagde 1] en de bij het incident aanwezige [naam 4] ontstonden er op de dag van het ongeval plotseling voor de boot een beperkt aantal hoge golven, waarop het schip is geklapt en die tot het ongeval hebben geleid. Volgens getuige [naam 4] was de sfeer vóór het ongeval rustig en gemoedelijk en kwamen de hoge golven uit het niets. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen over de omstandigheden voorafgaand aan het incident gelijkluidend verklaard. Met betrekking tot de situatie na het incident hebben getuige [naam 4] en partij-getuige [eiseres] voor het eerst verklaard dat de zee na het incident nog enige tijd onrustig was, maar op enig moment weer rustig. Getuige [naam 5] heeft desgevraagd volhard in zijn verklaring dat de golven wel moeten zijn veroorzaakt door swell als gevolg van een verder gelegen storm, maar deze getuige was niet bij het incident aanwezig. Reden waarom de kantonrechter aan zijn verklaring minder waarde hecht. Daarentegen heeft getuige [naam 2] , woonachtig op Sint Maarten en organisator van dagelijkse zeiltochten, waarbij hij vier keer per week – heen en terug – langs de plek vaart waar het over gaat, verklaard dat hij op de dag zelf en de dag erna aldaar heeft gevaren. Op basis van die wetenschap heeft getuige [naam 2] verklaard dat er toen geen ground swell was. Dat er gedurende langere tijd (minimaal een halve dag) sprake is geweest van hogere deining kan de kantonrechter op basis van de getuigenverklaringen en de overige stukken in het dossier niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen. Hiermee is het voorshands bewijs dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt het gevolg zijn van ground swell, waarvoor op de Navionics zeekaart wordt gewaarschuwd, ontzenuwd. Daarmee is ook de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, voor zover deze is gebaseerd op het verwijt dat – kort gezegd - [gedaagde 1] de plaats van het incident had moeten mijden wegens gevaar voor ground swell. Niet is komen vast te staan dat dit gevaar zich heeft voorgedaan.

De kantonrechter overweegt naar aanleiding van de getuigenverhoren en de conclusiewisseling nog het volgende.

Plaats van het incident

9. De precieze plaats waar [gedaagde 1] op het moment van het incident voer kan niet worden vastgesteld. Hierover hebben de getuigen wisselend verklaard. Verder zijn de foto’s op basis waarvan de getuigen de afstand hebben ingeschat uitvergroot, en tijdens het verhoor nog verder ingezoomd, zodat die niet als voldoende betrouwbaar aanknopingspunt kunnen dienen. Aannemelijk is wel dat [gedaagde 1] voor het incident relatief dicht langs de kust heeft gevaren, variërend tussen de 700 meter (volgens de berekening in de akte van [eiseres] van 9 april) en 400 meter (verklaring [gedaagde 1] ). Naar het oordeel van de kantonrechter kan echter niet worden vastgesteld dat [gedaagde 1] op de plaats van het incident op een onveilige plaats voer. Getuige [naam 4] heeft verklaard dat kort voor het ongeval de koers meer richting zee was verlegd en dat werd gevaren op het middelblauwe gedeelte van de kaart (Navionics). In dat gedeelte is het volgens deze kaart tenminste 6,3 meter, en daarmee voldoende diep.

Afstand van de kust

10. Wat betreft het citaat in de Imray gids van [naam 8] (zie onderdeel 25 in het tussenvonnis) kan na het getuigenverhoor niet langer worden volgehouden dat

uit dit citaat volgt dat altijd minimaal een mijl van de kust moet worden gevaren. Volgens getuige [naam 2] komt een dergelijke waarschuwing niet voor in de Pilot van [naam 7] en staat deze instructie ook niet in de Plotter (elektronische zeekaart). Dit zijn gezaghebbende navigatiemiddelen. De getuigen [naam 2] en [naam 1] , die ruime zeilervaring hebben met de lokale situatie, hebben ook verklaard dat er geen reden is om verder dan 400 meter van de kust te varen. Dit hebben zij toegelicht door te wijzen op het parcours van de Heineken Regatta (een jaarlijks terugkerende internationale zeilwedstrijd). In dit parcours ligt een boei op ongeveer 250-500 meter van de kust ter hoogte van de Punt. Dit bekent dat het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde 1] een relevante navigatie waarschuwing heeft genegeerd, niet terecht is.

Aanvulling grondslag

11. [eiseres] heeft in haar conclusie na enquête de juridische grondslag van haar vordering aangevuld door te stellen dat de filmklus ook kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, en gesteld dat in dat geval artikel 7:406 lid 2 BW als basis van haar vorderingen geldt. Hierin is het volgende bepaald:

De opdrachtgever moet de opdrachtnemer de schade vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Heeft de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf gehandeld, dan geldt de vorige zin slechts, indien dat gevaar de risico’s welke de uitoefening van dat beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat. Geschiedt de uitvoering van de opdracht anderszins tegen loon, dan is de eerste zin slechts van toepassing, indien bij de vaststelling van het loon met het gevaar geen rekening is gehouden. De kantonrechter gaat in dit stadium van de procedure aan deze aanvulling als strijdig met een goede procesorde voorbij.

Conclusie

12. De kantonrechter is concluderend van oordeel dat de feiten en omstandigheden zoals die in deze zaak zijn komen vast staan onvoldoende grond opleveren voor het oordeel dat het incident dat het letsel van [eiseres] heeft veroorzaakt - hoe tragisch ook - is te wijten aan schuld of nalatigheid van [gedaagde 1] .

13. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen. Daarmee ontvalt ook de grondslag voor de overige onderdelen van de vordering, zodat die evenmin toewijsbaar zijn.

Proceskosten

14. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen. Daartoe behoren ook de kosten van de getuigen, voor zover opgegeven. Deze worden begroot op de wijze zoals onder de beslissing vermeld.

De kantonrechter:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de kant van [gedaagde 1] en Achmea begroot op € 2.880 (zes punten à € 480,-) voor salaris gemachtigde en € 470,- aan taxe voor getuige [naam 1] , € 400,- aan taxe voor getuige[naam 4] en € 300,- aan taxe voor getuige [naam 3] , een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,- aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar op2 december 2022 uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

vonnis

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8497390 CV EXPL 20-8103

vonnis van: 1 oktober 2021

fno.: 21925

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

eiseres

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. M. Zwagerman

t e g e n

1. [gedaagde] , mede handelende onder de naam [handelsnaam] ,

kantoor houdende te [kantoorplaats]

2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.

gevestigd te Den Haag

gedaagden

nader te noemen: [gedaagde] en Achmea

gemachtigde: mr. E. Bos-van den Berg

Voor het verloop van de procedure tot dan toe wordt verwezen naar het tussenvonnis van 27 november 2020.

Op 22 januari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaats gevonden. [eiseres] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Achmea en [gedaagde] zijn verschenen, samen met de gemachtigde. Op voorhand zijn nog producties ingediend. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt, met als bijlagen de door partijen ter zitting ingebrachte foto’s en andere bewijsstukken. Vervolgens heeft [eiseres] op 9 april 2021 een akte uitlating proces-verbaal overlegging en toelichting producties en wijziging van eis ingediend. Gedaagden hebben op 14 mei 2021 een antwoordakte met productie ingediend. [eiseres] heeft op 9 juli 2021 op deze productie bij akte uitlating gereageerd.

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

[handelsnaam] ( [handelsnaam] ) is een eenmanszaak waarvan [gedaagde] eigenaar is. [handelsnaam] bemiddelt en organiseert meezeilreizen in binnen- en buitenland. [gedaagde] is de schipper op deze reizen. [handelsnaam] heeft geen personeel in dienst. [handelsnaam] maakt voor zijn promotie gebruik van Facebook.

Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [handelsnaam] .

Op 17 februari 2015 is [eiseres] een ongeval overkomen ter hoogte van het westelijk punt van Sint Maarten terwijl zij deelnam aan een reis op een zeilschip, georganiseerd door [handelsnaam] . De reis vond plaats in de Caribische zee rondom Sint Maarten, met als eindbestemming Angilla.

[eiseres] heeft bij het ongeval een traumatische dwarslaesie opgelopen.

Op 20 februari 2015 is [eiseres] in de Dominicaanse Republiek geopereerd.

Sinds het ongeval heeft [eiseres] een verlamd onderlichaam vanaf haar middel waardoor zij voortdurend op het gebruik van een rolstoel is aangewezen. Daarnaast kampt [eiseres] met klachten en beperkingen in lichaam en in geest.

Bij exploot van 10 februari 2017 heeft [eiseres] [handelsnaam] aansprakelijk gesteld voor de schade en gevolgen van het ongeval op het zeilschip van [handelsnaam] .

Bij e-mail van 15 februari 2017 heeft Achmea de aansprakelijkheid afgewezen.

Bij exploot van 14 december 2018 is de eventuele toepasselijke verjaringstermijn gestuit.

[eiseres] heeft de aansprakelijkheid bij brieven van 22 maart 2019 en 31 januari 2020 herhaald, waarop door Achmea afwijzend is gereageerd.

2. [eiseres] heeft na wijziging eis gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

3. [eiseres] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. [handelsnaam] is primair uit hoofde van artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) jo. artikel 7:658 lid 2 BW jegens [eiseres] aansprakelijk. [eiseres] heeft tegen kost en inwoning op voorstel van [gedaagde] meegevaren op de zeilreis in de wateren van Sint Maarten. Als tegenprestatie diende zij filmopnames voor [handelsnaam] te maken voor promotie doeleinden, die konden worden geplaatst op de social media accounts van [handelsnaam] . Daartoe is [eiseres] op de ‘crew list’ geplaatst. [eiseres] was voor de zorg voor de veiligheid afhankelijk van [gedaagde] , voor wie zij de filmwerkzaamheden verrichtte. Daarmee bevond [eiseres] zich in een vergelijkbare positie als een werknemer als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW). De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van [gedaagde] ( [handelsnaam] ). [handelsnaam] heeft niet aan zijn zorgplicht voldaan doordat hij heeft gehandeld in strijd met voorschriften 5 en 6 van het Verdrag Internationale Bepalingen ter voorkomingen van aanvaringen op zee. Daarnaast heeft [gedaagde] onvoldoende maatregelen genomen om het ongeval te voorkomen door het schip op de automatische piloot te zetten en naar de voorkant van het schip te gaan. [handelsnaam] heeft geen veiligheidsinstructies of waarschuwingen gegeven. Het ongeval is op een plaats gebeurd waar [gedaagde] vanwege ondiepte rekening diende te houden met “ground swell”, inhoudende gevaar voor hoge golven. Deze waarschuwing is genoteerd op de Imray zeekaart A24. [gedaagde] had als schipper dit gebied moeten mijden door verder van de kust te varen. Subsidiair heeft [eiseres] de aansprakelijkheid van [gedaagde] gegrond op artikel 6:170 BW dan wel 6:162 BW.

4. Achmea is mede gedagvaard op grond van artikel 7:942 BW.

5. Gedaagden hebben verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vordering.

6. Bij de beoordeling zal voor zover van belang verder worden ingegaan op de stellingen van partijen.

7. Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde] , handelende onder de naam [handelsnaam] (hierna: [gedaagde] ), aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [eiseres] lijdt als gevolg van het ongeval tijdens de [gedaagde] georganiseerde zeilreis in de Caribische wateren nabij de westpunt van Sint Maarten.

8. De feitelijke toedracht van het ongeval (hierna ook: incident) is niet in geschil, en was als volgt. [eiseres] zat op het voordek van het zeilschip, aan de rechterkant bij de reling met haar benen hangend tegen de romp. [gedaagde] zat rechts naast haar. Het zeilschip voer met gehesen zeilen, met voornamelijk vanachter komende zwakke wind langs de westelijke kust van Sint Maarten in de richting van Pointe Basse Terre. Onverwacht verschenen in tegenovergestelde richting van het schip een aantal enorm hoge golven. De boeg van het zeilschip voer over deze golven rechtdoor omhoog en is vervolgens hard in het golfdal neergeklapt. Dit heeft zich een aantal keren herhaald. Daarbij is [eiseres] losgekomen van het dek en weer hard op haar zitvlak terecht gekomen. Bij de derde golf voelde [eiseres] bij het neerkomen van het schip iets knappen in haar rug. De golven zijn daarna verdwenen. [eiseres] kon na het golfincident haar onderlichaam niet meer bewegen, en niet meer op haar benen staan. In het dossier bevinden zich twee foto’s waarop de hoogte van de aankomende golven en de zitsituatie van [eiseres] en [gedaagde] zijn waar te nemen (o.a. de bijlagen bij het proces-verbaal van de zitting).

Toepasselijk recht

9. De kantonrechter is evenals partijen van oordeel dat het geschil moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Dit volgt uit de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), (artikelen 5 vervoerovereenkomst dan wel 8 arbeidsovereenkomst dan wel 4 lid 2 overige overeenkomst) en het feit dat [gedaagde] in Nederland de gewone verblijfplaats heeft.

Beoordeling aansprakelijkheid

10. Partijen twisten over de vraag of de aansprakelijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:658 lid 4 BW, omdat [eiseres] zich in een met een werknemer vergelijkbare positie bevond tijdens de zeilreis, zoals [eiseres] stelt, of dat sprake is van een overeenkomst van personenvervoer over zee, zoals [gedaagde] stelt. In het geval sprake is van een vervoersovereenkomst moet de aansprakelijkheid voor het incident worden beoordeeld aan de hand van artikel 8:504 lid 5 BW.

11. In art. 7:658 lid 4 BW is, voor zover hier van belang, bepaald dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Volgens de leden en 1 en 2 van artikel 7:658 BW is aansprakelijkheid aanwezig indien de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij de werkgever aantoont dat hij de zorglicht voor de veiligheid van de werkomgeving is nagekomen.

12. In artikel 8:504 lid 5 BW is bepaald dat de vervoerder aansprakelijk is voor schade door letsel van een reiziger indien het incident is te wijten aan schuld of nalatigheid van de vervoerder. Voor de hoogte van de aansprakelijkheid gelden bepaalde beperkingen.

13. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] deelnam aan de zeilreis in het kader van een door partijen zo genoemde “wederdienstachtige situatie”. [eiseres] en [gedaagde] kenden elkaar al vele jaren en gingen met elkaar om op vriendschappelijke basis. Tijdens een ontmoeting in januari 2015 hebben zij afgesproken dat [eiseres] in februari 2015 tegen kost en inwoning mee ging met een reeds geplande zeilreis van [gedaagde] in de Cariben, en dat zij als tegenprestatie een promotiefilm zou maken voor [gedaagde] . [eiseres] studeerde op dat moment aan de National Film and Television School, en had ervaring met het maken van korte (bedrijfs)films. Zij zou in de loop van 2015 afstuderen. [gedaagde] en [eiseres] hebben de afspraken niet op papier gezet.

14. Uit de parlementaire toelichting op artikel 7:658 lid 4 BW kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat deze bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s (HR 23 maart 2012, ECLI:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414, rov. 3.6.2). Het moet daarbij wel gaan om werkzaamheden die tot de activiteiten van de ‘werkgever’ behoren.

15. Naar het oordeel van de kantonrechter lenen de omstandigheden van dit geval zich niet voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW. Daarvoor is het volgende redengevend. De activiteiten van [gedaagde] zijn gericht op het organiseren van zeilreizen op kleine schaal. Onbetwist is dat [gedaagde] geen personeel in dienst heeft en dat [gedaagde] als schipper en gastheer optreedt op de door hem aangeboden zeilreizen, zo ook in dit geval. Het maken van een promotiefilm ligt niet binnen de scope van deze activiteiten. Dat [gedaagde] eerder eigen filmpjes voor promotiedoeleinden heeft geplaatst op social media van [handelsnaam] maakt dit niet anders. Immers, dergelijke filmpjes zijn betrekkelijk eenvoudig te maken met een smart phone. Klaarblijkelijk was de wens van [gedaagde] om meer professioneel filmmateriaal te gebruiken voor de promotie van zijn activiteiten. [eiseres] kon als student aan de National Film and Television School aan die wens tegemoet komen. Wat precies de eisen waren die [gedaagde] stelde aan het te leveren filmmateriaal heeft [eiseres] niet gesteld, en blijkt ook niet anderszins. Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat sprake was van een situatie waarin [gedaagde] invloed had op de werkomstandigheden van [eiseres] en daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. De feitelijke (vriendschappelijke) verhouding tussen partijen en het - behalve elkaar verlenen van een wederdienst - ontbreken van specifieke afspraken over de invulling van de filmwerkzaamheden wijzen er niet op dat [eiseres] zich bevond in een met werknemer vergelijkbare positie.

16. Nu daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd en de kantonrechter dit ook juist voorkomt stelt de kantonrechter vast dat tussen partijen sprake is geweest van een overeenkomst van personenvervoer over zee. Aldus zal moeten worden beoordeeld of het incident dat het letsel van [eiseres] heeft veroorzaakt is te wijten aan de schuld of de nalatigheid van [gedaagde] als schipper (artikel 8:504 lid 5 BW). Dienaangaande rust op [eiseres] de stelplicht en bewijslast.

Schuld of nalatigheid

17. Samengevat maakt [eiseres] [gedaagde] de volgende verwijten:

18. Naar het oordeel kunnen de onder 1 en 2 gestelde verwijten in dit geval niet leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde] . Daartoe wordt het volgende overwogen.

19. De voorschriften 5 en 6 het Internationaal Verdrag Aanvaringen hebben de strekking om een aanvaring te voorkomen, kort gezegd door als schipper een goede uitkijk te houden en te varen met een juiste snelheid om tijdig te kunnen stoppen of uit te wijken. In dit geval gaat het niet om een aanvaring.

20. Na aanvankelijke betwisting heeft [gedaagde] erkend dat het schip voer op de automatische piloot en dat [gedaagde] zich bevond op het voordek van het schip ten tijde van het incident. [eiseres] heeft evenwel onvoldoende onderbouwd dat het incident vanwege deze omstandigheden is te wijten aan schuld of nalatigheid van [gedaagde] . Zo heeft [eiseres] tegenover het verweer niet concreet gemotiveerd dat [gedaagde] , als hij wel zelf aan het roer had gestaan, erin zou zijn geslaagd om de confrontatie met de aankomende golven te voorkomen en/of de impact hierdoor had kunnen beperken. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] naar rechts of links had kunnen uitwijken acht de kantonrechter gelet op de enorme hoogte van de golven, zoals te zien op de foto’s, onvoldoende in dit verband.

21. Het niet of onvoldoende geven van veiligheidsinstructies en waarschuwingen, voor zover al juist (partijen verschillen van mening of, en zo ja welke instructies en waarschuwingen [gedaagde] heeft gegeven), acht de kantonrechter met het oog op het toetsingskader te algemeen om schuld of nalatigheid van [gedaagde] in dit specifieke geval aan te nemen.

22. Met betrekking tot het onder 4 gestelde verwijt wordt het volgende overwogen. Vast staat dat [gedaagde] aan [eiseres] heeft toegestaan om op het voordek van het schip te gaan zitten om te filmen, en dat hij er naast is gaan zitten. De kantonrechter acht dit een belangrijk gezichtspunt in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid. En wel om de volgende redenen.

23. Van een schipper mag worden verwacht dat hij een veilige koers aanhoudt met inachtneming van de plaatselijke situatie, zich bewust is van aldaar mogelijke gevaren en dat hij kenbare waarschuwingen op dit punt ter harte neemt. In dit verband is van belang dat op de Navionics zeekaart van het gebied waar [gedaagde] aan het varen was, het volgende staat vermeld:

“SHOALS EXTENDING W.

BREAK IN PERIODS OF

GROUND SWELL (NOV APR)”

24. Het incident vond plaats op 17 februari 2015, derhalve binnen genoemde periode. Als onbetwist staat vast dat deze waarschuwing ook staat vermeld op de door [gedaagde] ter zitting overgelegde kopie van de zeekaart, althans dat dit een voor [gedaagde] kenbare waarschuwing was.

25. [eiseres] heef ook een passage in de Imray gids (Engelse uitgever van nautische kaarten, apps en boeken) over de lokale situatie overgelegd. Daarin staat voor zover van belang het volgende:

“Boats rounding the western end of St Martin must take care, since Pointe Basse Terre is continuously extending to the west. Do not approach the point closer than 1M without putting a lookout in the rigging. Numerous boats have grounded on this point. In periods of ground well breaking water of very short steep seas can be experienced as far as a mile off shore.”

26. [eiseres] heeft de betekenis van deze waarschuwingen nader toegelicht aan de hand van een e-mail van 17 februari 2021 van [naam 1] , [functie] van Imray Laurie Norie & Wilson ltd, waarin deze op vragen van [eiseres] het volgende heeft verklaard.

(…)

In answer to your questions:

- What does the warning on the map and the description in the book exactly mean? Why do those waves occur in the period between november and april?

It describes a physical and geographical phenomenon. It means that the sea in that area may have short, deep, sharp waves. This will be because of ground swell (deep undulations of the sea, with big, rolling waves, caused by distant storm patterns) hitting shoal (shallow) seabed. Where swell meets with shallow seabed, this phenomenon occurs. Wave heights are amplified as the seabed gets shallower. At that point off the island, you would expect this kind of occurrence as swell from the northwest hits shallower seabed off the west point of the island. Wave behaviour is also affected by weather patterns and air pressure, hence the reference to November to April on the warning, when there are typically storms in the North Atlantic. A well qualified skipper would be aware that changes in weather patterns typical to a season can change the behaviour of the sea. There is information on ground swell and meteorological trends within the booklet that comes with the chart. This would likely be explained and documented in pilot books for the area too.

The fact that there is a channel to the north of the island may also cause currents and unpredictable wave behaviour around the west of the island.

- In what area can you expect these waves to occur? Can you expect them at the location of the accident (see google map)?

You can expect them at the location marked as “shoals extending W. break in periods of ground swell (Nov-Apr)” on the chart, to the west of Peninsule des Terres Basses on Saint Martin. That matches with the area of the accident.

- What data do you use for these warnings? What are the warnings based on?

lmray-lolaire charts use data from official hydrographic offices, along with sailing directions and research from numerous sources by [naam 2] These warnings would have been written by [naam 2] . He is the acknowledged expert on Caribbean sailing and respected by the sailing community for his experience. He is in his 90s now but has been researching and sailing the area his entire life. He works with a wide network of sailors, harbourmasters, marina owners who have local knowledge. He also uses scientific or meteorological research by official bodies. He checks their information before adding it to the charts.

- I have a map of 2019. Was the situation the same in 2015 (the map that was used then, has it got the same warnings on it?)?

Yes, same warning on the 2013 and 2015 editions. The situation would have always been the same it’s a phenomenon of physics and geography in that area.

(…)”

27. [gedaagde] heeft de juistheid van het bovenstaande, met uitzondering van het navolgende, niet betwist.

28. Het verweer van [gedaagde] houdt kort gezegd in dat hij betwist dat de golven die het incident hebben veroorzaakt zijn te beschouwen als “ground swell”. Voorts heeft [gedaagde] de door [eiseres] aangeduide plaats van het incident betwist en - in het verlengde daarvan - dat hij op die plaats rekening moest houden met “steep seas” als gevolg van “ground swell”, zoals hiervoor geciteerd.

29. Voor wat betreft de plaats van het incident overweegt de kantonrechter als volgt. [eiseres] heeft op basis van de beschikbare foto’s (met tijdstippen) voorafgaand aan het incident en aan de hand van op Google view langs de kust van Sint Maarten zichtbare en daarmee verifieerbare locaties de plaats berekend waar het incident heeft plaats gevonden. [gedaagde] heeft dit betwist, maar die betwisting kan [gedaagde] niet baten voor zover die een ontkenning inhoudt van mogelijk gevaar op de plaats waar [gedaagde] op het moment van het incident voer. Immers, blijkens de door [gedaagde] ter zitting ingebrachte kaart waarop hij de geplande (met zwarte streep aangeduide) route heeft ingetekend, in combinatie met hetgeen [naam 1] heeft verklaard over de regio waar “unpredictable wave bahouvior” kan worden verwacht, kan worden afgeleid dat deze route door het gebied heen gaat waar de Waarschuwing voor geldt.

30. Weliswaar stelt [gedaagde] dat hij op door hem aangeduide plaats van het incident geen rekening hoefde te houden met hoge golven. Maar de kantonrechter acht deze stelling tegenover het door [eiseres] gedocumenteerde specificatie over de plaats van het incident en het aldaar mogelijke gevaar voor hoge golven onvoldoende gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde] ter zitting heeft verklaard dat het schip ten tijde van het incident nog een paar honderd meter van “de punt” (de kantonrechter begrijpt: Pointe Basse Terre) vandaan was, en dat [gedaagde] heeft erkend dat je bij “de punt” hoge golven kunt verwachten. Dat het schip zich slechts een paar honderd meter vandaan bevond van “de punt” komt niet overeen met de door [gedaagde] met rode pijl op de zeekaart aangekruiste plek van het incident (bijlage 5 bij het proces-verbaal van de zitting). Vanaf deze plek is “de punt” aanzienlijk verder verwijderd dan de door [gedaagde] ter zitting genoemde paar honderd meter, zo valt uit bedoelde zeekaart af te leiden. Van [gedaagde] , die als schipper beschikt over de kennis van de gevaren koers en de daartoe gebruikte navigatiemiddelen, mag worden verwacht dat hij met een meer precieze en verifieerbare onderbouwing komt van de gevaren koers en de plaats van het incident. Dit heeft [gedaagde] niet althans onvoldoende gedaan.

31. [gedaagde] heeft ter betwisting tot slot aangevoerd dat de hoge golven moeten worden verklaard door een andere oorzaak, te weten een aardbeving op 52 kilometer ten noordoosten van de Britse Maagdeneilanden op 17 februari 2015 om 03.28.50 UTC. [eiseres] heeft daar tegenover gemotiveerd uiteengezet dat de kracht van deze beving gering was (2,5 Md) en doorgaans geen zeegolven veroorzaakt en dat als er wel golven zouden zijn ontstaan aannemelijk is dat die golven Sint Maarten binnen een half uur na de beving zouden hebben bereikt. Dit is ruim (12,5 uur) eerder dan het tijdstip van het incident (ongeveer 16.38 UTC).

32. Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter voorshands bewezen dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt het gevolg zijn van Ground Swell, en dat het - voor [gedaagde] kenbare - gevaar voor hoge golven gold voor de plek waar [gedaagde] op het moment van het incident voer. Dit betekent dat [gedaagde] het gevaar voor de hoge golven (letterlijk) had kunnen en moeten omzeilen door een andere koers te varen. Nu [gedaagde] dat niet heeft gedaan, is de kantonrechter, behoudens te leveren tegenbewijs, van oordeel dat het incident dat het letsel van [eiseres] heeft veroorzaakt is te wijten aan schuld of nalatigheid van [gedaagde] als vervoerder.

33. De zaak wordt daarom naar de rol verwezen om [gedaagde] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs als na te melden.

34. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter:

alvorens verder te beslissen:

laat [gedaagde] toe tot levering van het tegenbewijs dat de hoge golven die het incident hebben veroorzaakt het gevolg zijn van Ground Swell en dat het gevaar voor hoge golven gold voor de plaats waar [gedaagde] op het moment van het incident voer;

bepaalt dat [gedaagde] op rolzitting van 15 oktober 2021 om 10.00 uur de gelegenheid wordt geboden om aan te geven of en, zo ja, op welke wijze van die bewijsopdracht gebruik zal worden gemaakt en, zo [gedaagde] daartoe getuigen wenst te horen, welke getuigen worden voorgedragen, waarna daarvoor dag en uur zullen worden bepaald;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar op1 oktober 2021 uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.