Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-01-2021, nr. 200.268.876/01

2. [appellante],

beiden wonende te [A] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. D.P. Schildknecht, kantoorhoudend te Groningen,

tegen:

2. Bouw- en Aannemingsbedrijf De Ridder B.V.,

beiden gevestigd te Uithuizen,

geïntimeerden,

in eerste aanleg was geïntimeerde sub 1: eiseres,

hierna: VOF De Ridder en De Ridder BV,

advocaat: mr. P. van Rossum, kantoorhoudend te Emmen.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 21 juli 2020 heeft op 18 september 2020 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [appellanten] c.s. spreekaantekeningen en bijlagen

30 t/m 33 (foto's en een USB stick met beeldmateriaal) in het geding gebracht. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.

Deze procedure draait om de vraag of [appellanten] c.s. aan VOF De Ridder het restant van een aanneemsom moeten betalen, ofwel € 13.800,-. [appellanten] c.s. vinden dat zij niet hoeven te betalen omdat de vordering is verjaard. VOF De Ridder is het daar niet mee eens. De achtergrond van die discussie is de volgende.

[appellanten] c.s. hebben VOF De Ridder gevraagd de dakconstructie van hun woning te vervangen en een vaste trap naar de zolderverdieping aan te brengen. VOF De Ridder heeft [appellanten] c.s. in mei 2015 een offerte gestuurd met de volgende inhoud:

"(…) wij zullen de volgende werkzaamheden voor u uitvoeren:

Basis:

- Plaatsen steigerwerk.

- Slopen en afvoeren bestaande dakconstructie inclusief dakpannen.

- Slopen en afvoeren één binnenwand op de zolder.

- Demonteren installatiewerk (ketel blijft zitten).

- Leveren en monteren nieuwe muurplaat en knieschotten.

- Leveren en monteren prefab dakconstructie RC 4.0, inclusief 3 stuks dakramen (...).

- Leveren en aanbrengen nieuwe pannen (...).

- Montage installatiewerk.

- Verwijderen zinkwerk uit de goten.

- Verlengen en plaatselijk herstel aan de goten (stelpost € 712,29 incl. BTW opgenomen).

- Leveren en aanbrengen nieuw zinkwerk.

(...)

Aanvullend

- Aanbrengen voorzieningen t.b.v. nieuw te zagen trapgat.

- Zagen trapgat en afvoeren puin.

- Dichtzetten bestaande sparing.

(...)

- Leveren en monteren nieuwe trap met bovenkwart en hekwerk op de 2e verdieping.

(...)

- Afwerkvloer zand-cement

(...)

- Dakkapel, geheel geïsoleerd en onderhoudsarm uitgevoerd (...)

- Inclusief kunststofkozijn (...) met tweemaal draaikiep en een ventilatierooster.

(...)

- Indien voor het dakkapel wordt gekozen kunnen er wellicht dakramen vervallen,

minderprijzen per stuk (...)."

Op basis van deze offerte hebben partijen overeenstemming bereikt, waarbij zij een prijs van € 23.800,- inclusief btw zijn overeengekomen.

De werkzaamheden hebben in mei 2016 plaatsgevonden. Vervolgens heeft

VOF De Ridder [appellanten] c.s. in juni 2016 een factuur gestuurd van € 23.800,-. [appellanten] c.s. hebben € 10.000,- betaald.

Op 7 december 2016 heeft VOF De Ridder het volgende aan [appellanten] c.s. gemaild:

"(…) Ik denk dat het nu dan ook tijd wordt om de laatste losse eindjes af te wikkelen. Volgens mij hebben we nog het volgende te doen:

- Betaling restant termijn aanneemsom (€ 13.800)

- Afrekening werkzaamheden

- 3 opleverpuntjes (raam, lekkage schoorsteen, pannen recht leggen)

De betaling zie ik nu graag tegemoet. (...)"

VOF De Ridder is op 17 januari 2019 ontbonden en de door de vof gedreven onderneming is met ingang van die datum voortgezet door De Ridder BV.

3. Het geschil en de beslissing in de procedure bij de kantonrechter

VOF De Ridder heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld om aan haar € 16.306,56 met rente te betalen, kosten rechtens. Op 30 juli 2019 heeft de kantonrechter de vordering van VOF De Ridder toegewezen tot € 15.165,83 met rente, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten. Het toegewezen bedrag van € 15.165,83 omvat de posten (1) € 13.800,- aan aanneemsom, (2) € 448,35 aan meerwerk en (3) € 917,48 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

[appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en de vordering van VOF De Ridder alsnog afwijst, VOF De Ridder en De Ridder BV veroordeelt om aan hen terug te betalen wat zij naar aanleiding van het vonnis aan VOF De Ridder hebben voldaan en VOF De Ridder en De Ridder BV veroordeelt in de proceskosten in beide instanties.

[appellanten] c.s. hebben in het hoger beroep drie grieven gericht tegen het vonnis. De grieven zien niet op de toewijzing van het meerwerk.

De Ridder BV is geen partij

Het hof zal [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep dat zij hebben ingesteld tegen De Ridder BV. Het in art. 32 van het Wetboek van Koophandel bepaalde brengt mee dat in het door de ontbinding intredende stadium de vof zowel eisende als verwerende procespartij kan blijven. Op grond van artikel 332 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan hoger beroep in beginsel alleen door en tegen processuele (weder)partijen in eerste aanleg worden ingesteld. Procespartij in eerste aanleg was VOF De Ridder. De Ridder BV was geen procespartij in eerste aanleg. Het feit dat de onderneming, die eerst door VOF De Ridder werd gedreven door De Ridder BV is voortgezet, maakt De Ridder BV niet tot procespartij.

De overeenkomst heeft geen kenmerken van consumentenkoop

In deze procedure vordert VOF De Ridder betaling voor de door haar verrichte werkzaamheden en geleverde materialen. Volgens [appellanten] c.s. geldt voor deze vordering een korte verjaringstermijn van twee jaar. [appellanten] c.s. doen een beroep op de wettelijke regeling van de consumentenkoop die een verjaringstermijn kent van twee jaar (in artikel 7:28 BW). Zij betwisten niet dat zij met VOF De Ridder een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten, maar voeren aan dat de overeenkomst ook geldt als consumentenkoop. Artikel 7:5 lid 4 BW bepaalt dat wanneer een overeenkomst zowel een consumentenkoop als een overeenkomst van aanneming van werk is, de wettelijke bepalingen die over de consumentenkoop gaan, waaronder die van de verjaringstermijn, voorrang hebben. [appellanten] c.s. beroepen zich op die bepaling.

Daarmee ligt de vraag voor of bij de tussen partijen gesloten overeenkomst ook sprake is van een consumentenkoop. Partijen zijn overeengekomen dat VOF De Ridder de dakconstructie van de woning van [appellanten] c.s. vervangt en een vaste trap naar de zolderverdieping aanbrengt. Dat is het werk dat VOF De Ridder tot stand moest brengen en opleveren. Vaststaat dat VOF De Ridder bij die werkzaamheden materialen heeft gebruikt, waarvoor [appellanten] c.s. hebben betaald. Het gaat om op maat gemaakte (delen van) een dak, dakkapel, kunststof kozijnen met twee vaste en twee draai/kiepramen, trap, trapbalustrade/traphek met leuning, binnenwanden, een kozijn met deur voor de binnenwand, dakraam, dakpannen en zinkwerk. Dat die materialen bij het werk zijn gebruikt, blijkt ook uit door [appellanten] c.s. in het geding gebrachte foto's en beeldmateriaal. Dat is echter onvoldoende om de overeenkomst te scharen onder de regeling van artikel 7:5 lid 4 BW. Het voor de consument individueel of op maat te maken goed staat daarin namelijk centraal. In de richtlijn 99/44/EG is dit onder artikel 1 lid 4 verwoord als “te vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen”. De opvatting dat elke overeenkomst van aanneming van werk waarbinnen goederen worden geleverd onder dit artikel valt, zou leiden tot het ongerijmde resultaat dat vrijwel alle overeenkomsten tot aanneming van werk zijn te vatten onder de werkingssfeer van artikel 7:5 lid 4 BW. Het is immers niet goed denkbaar dat aanneemwerkzaamheden verricht worden, zonder dat daarbij uit voorraad leverbare standaardmaterialen worden geleverd. De kantonrechter heeft dan ook op juiste gronden geoordeeld dat van een consumentenkoop geen sprake is. Het bezwaar dat [appellanten] c.s. hiertegen hebben gemaakt (grief I) gaat niet op.

Er is geen sprake van verjaring

Omdat geen sprake is van consumentenkoop, is niet de korte verjaringstermijn van twee jaar van toepassing, maar de verjaringstermijn van vijf jaar die geldt voor vorderingen tot nakoming (artikel 3:307 BW). Partijen zijn het erover eens dat de vordering van VOF De Ridder op 17 juni 2016 opeisbaar is geworden. [appellanten] c.s. hebben dan ook terecht bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering opeisbaar is geworden op 8 december 2016 (een onderdeel van grief II). De verjaring van de vordering van VOF De Ridder is daarmee op 18 juni 2016 gestart (artikel 3:313 BW). Net zoals de kantonrechter dat deed, stelt het hof vast dat sindsdien geen vijf jaar zijn verlopen, zodat de vordering van VOF De Ridder niet is verjaard. Gelet hierop kan onbesproken blijven of stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden door de e-mails van De Ridder van 7 december 2016 en/of 2 juni 2018. Dit was alleen van belang als sprake zou zijn van de korte verjaringstermijn van twee jaar.

De vordering tot betaling van € 13.800,- wordt toegewezen

[appellanten] c.s. hebben verder geen bezwaren (grieven) gericht tegen de toewijzing van het restant van de aanneemsom van € 13.800,-, maar later, tijdens de mondelinge behandeling, is nog wel aan de orde gesteld dat de dakkapel eerst te hoog was gebouwd. Ook is toen de schade van € 2.000,- opgevoerd die [appellanten] c.s. door de werkzaamheden zeggen te hebben geleden (wat VOF De Ridder betwist). In hoger beroep geldt echter de strenge regel dat bezwaren in de eerste schriftelijke ronde moeten worden aangevoerd. Het hof kan deze onderwerpen daarom niet bij zijn oordeel betrekken. Voor [appellanten] c.s. merkt het hof (ten overvloede) op dat zijn oordeel niet anders was geworden als hierop wel zou kunnen worden ingegaan. VOF De Ridder heeft weliswaar erkend dat zij de dakkapel te hoog had gebouwd, maar heeft ook toegelicht dat zij voor de geplaatste dakkapel vervolgens een vergunning heeft aangevraagd en verkregen. VOF De Ridder heeft de legeskosten die zij eerst aan

[appellanten] c.s. in rekening heeft gebracht later gecrediteerd. De gemaakte fout betekent dan ook niet dat [appellanten] c.s. VOF De Ridder niet hoeven te betalen. Verder ontslaat de enkele stelling van [appellanten] c.s. dat sprake zou zijn van een tekortkoming van VOF De Ridder hen niet van hun eigen betalingsverplichting.

Wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten in eerste aanleg

Tegen de door de kantonrechter toegewezen wettelijke rente hebben [appellanten] c.s. het bezwaar aangevoerd dat zij VOF De Ridder geen wettelijke rente hoeven te betalen omdat zij aan aanneemsom niets meer zijn verschuldigd. Dit bezwaar gaat niet op. De grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat het restant aanneemsom moet worden betaald falen. Het hof heeft immers geoordeeld dat [appellanten] c.s. aan aanneemsom VOF De Ridder nog € 13.800,- moeten betalen. Over dat bedrag zijn [appellanten] c.s. de verder niet weersproken wettelijke rente verschuldigd zoals de kantonrechter die heeft toegewezen.

[appellanten] c.s. betwisten dat zij aan VOF De Ridder een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd. Het hof stelt vast dat VOF De Ridder (zie bijlage 13 bij de dagvaarding in eerste aanleg) in het geding heeft gebracht een aan [appellanten] c.s. gerichte brief die voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW (de zogeheten veertiendagenbrief). Deze brief is in dit geval nodig voor een aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het ligt vervolgens op de weg van VOF De Ridder om te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welke dag [appellanten] c.s. deze veertiendagenbrief hebben ontvangen. In hoger beroep betwisten [appellanten] c.s. dat zij die brief hebben ontvangen. VOF De Ridder gaat daar in hoger beroep niet op in. Dit brengt het hof tot het oordeel dat zij haar stelling dat [appellanten] c.s. deze brief ook hebben ontvangen onvoldoende heeft onderbouwd. VOF De Ridder heeft overigens ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan van de ontvangst van de brief. Dit bezwaar van [appellanten] c.s. (onderdeel van grief III) slaagt. Het hof zal VOF De Ridder veroordelen om dit bedrag aan [appellanten] c.s. terug te betalen.

De omstandigheid dat bezwaren van [appellanten] c.s. slagen (onderdelen van de grieven II en III) betekent niet dat [appellanten] c.s. ten onrechte in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter zijn veroordeeld. Het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] c.s. aan VOF De Ridder € 13.800,- verschuldigd zijn, ofwel het restant van de aanneemsom, blijft in hoger beroep overeind. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de kantonrechter dat [appellanten] c.s. aan VOF De Ridder € 448,35 aan meerwerk zijn verschuldigd. Daar zijn geen bezwaren (grieven) tegen gericht.

[appellanten] c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in hoger beroep tegen De Ridder BV.

De grieven die [appellanten] c.s. hebben aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter falen, met uitzondering van onderdelen van de grieven II en III. Dit betekent dat het vonnis van 30 juli 2019 zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover [appellanten] c.s. in dat vonnis zijn veroordeeld VOF De Ridder een vergoeding te betalen van € 917,48 aan buitengerechtelijke incassokosten.

Als de ten opzichte van De Ridder BV en VOF De Ridder grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Ridder BV en VOF De Ridder zullen (voor beide gezamenlijk) worden vastgesteld op € 2.020,- aan verschotten (griffierecht) en op € 2.148,- aan salaris advocaat.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep dat zij hebben ingesteld tegen De Ridder BV;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 30 juli 2019 voor zover dat tegen VOF De Ridder is gewezen, behoudens voor zover is toegewezen de vordering van VOF De Ridder tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 917,48, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt VOF De Ridder tot terugbetaling van € 917,48 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, wat [appellanten] c.s. hebben voldaan naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter in eerste aanleg, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk in de kosten van tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Ridder BV en VOF De Ridder wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.020,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, R.E. Weening en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021.