CBb, 24-08-2010, nr. AWB 10/567

Bij besluiten van 7 januari 2010 hebben verweerders aan Albert Heijn en aan Lidl voor de periode van 17 januari 2010 tot en met 31 december 2014 ontheffing verleend op grond van artikel 5 van de Verordening winkeltijden Tiel 2009 (hierna: Verordening).

Bij besluit van 8 januari 2010 (verzonden: 11 januari 2010) hebben verweerders een verzoek van verzoekster om ontheffing op grond van dezelfde bepaling afgewezen.

Op 29 januari 2010 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen deze besluiten.

Bij besluit van 17 mei 2010 hebben verweerders dit bezwaar gegrond verklaard, de bestreden besluiten herroepen en aangevuld met een nadere motivering.

Tegen deze besluiten heeft verzoekster op 10 juni 2010, bij het College ingekomen op 11 juni 2010, beroep ingesteld. Tegelijkertijd heeft zij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van het College (hierna: voorzieningenrechter).

Bij brief van 25 juni 2010 heeft verzoekster een nader stuk ingediend.

Bij brieven van 25 juni 2010 en 26 juli 2010 hebben verweerders op het verzoek gereageerd en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 10 augustus 2010. Bij die gelegenheid is voor verzoekster verschenen C, bijgestaan door de gemachtigde van verzoekster. Verweerder, Albert Heijn en Lidl hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

In artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is het volgende bepaald:

In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

In de Verordening winkeltijden Tiel 2009 (hierna: Verordening) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

De Beleidsregels ontheffing avondwinkels op zon- en feestdagen luiden (hierna: de Beleidsregels), na wijziging bij besluit van 4 mei 2010 en voor zover hier van belang, als volgt:

Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Verzoekster heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Uit de tekst van artikel 3, vierde lid, van de Wet volgt dat de raad van de gemeente Tiel de regels over ontheffingen voor de openstelling van winkels op zondagavond, in dit geval de Beleidsregels, in de Verordening had moeten opnemen. Nu dit niet is gebeurd bestaat geen wettelijke grondslag voor toepassing van de in de Beleidsregels neergelegde gebiedsverdeling in Tiel-noord en Tiel-zuid en het daarin vervatte puntensysteem en voor het verrichten van een loting. Verweerders hadden om deze reden de Beleidsregels buiten toepassing moeten laten.

Voor zover de Beleidsregels niet buiten toepassing hadden moeten worden gelaten, kunnen deze niet worden aangemerkt als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, omdat in de Beleidsregels de uitkomst van de belangenafweging reeds is gegeven. Verweerders hebben voor de motivering van het besluit dan ook niet op grond van artikel 4:82 van de Awb kunnen volstaan met een verwijzing naar de Beleidsregels.

Een deugdelijke motivering voor de in de Beleidsregels neergelegde gebiedsverdeling in noord en zuid ontbreekt. Niet duidelijk is op welke wijze deze indeling leidt tot het voorkomen van cumulatie en overlast. Toepassing van de Beleidsregels leidt er altijd toe dat Albert Heijn een ontheffing krijgt samen met Lidl of verzoekster. Deze supermarkten liggen het dichtst bij elkaar. De Beleidsregels dienen derhalve geen enkel redelijk doel en behoren daarom wegens strijd met het verbod van willekeur onverbindend te worden geacht.

Op grond van de Beleidsregels is de Albert Heijn de winkel met het hoogste aantal punten en komt daarom altijd in aanmerking voor een ontheffing. Dit leidt er ten onrechte toe dat de Albert Heijn een monopoliepositie heeft gekregen in de gemeente Tiel. Albert Heijn ondervindt immers geen enkele concurrentie van andere detaillisten die voor een zondagavondopenstelling in aanmerking willen komen.

Aan verzoekster en Lidl is ten onrechte een gelijk aantal punten toegekend, aangezien verzoekster beter 'scoort' op de indicatoren voor de verlening van ontheffing genoemd onder 'overige'. Volgens de memorie van toelichting (TK 1994-1995, 24 226, nr. 3) spelen de openbare orde en veiligheid een belangrijke rol bij de beoordeling van ontheffingen. Tot veiligheid behoort ook de brandveiligheid. De winkel van verzoekster en Lidl zijn functioneel met elkaar verbonden. Daarbij beschikt de winkel van verzoekster weliswaar over voldoende eigen nooduitgangen, maar één van de noodzakelijke nooduitgangen van de Lidl komt uit in het pand van verzoekster. Deze nooduitgang kan als de winkel van verzoekster op zondag gesloten is niet worden gebruikt. Ook de gezamenlijke sprinkler-installatie kan in dat geval niet worden bediend, omdat de medewerkers van Lidl geen toegang hebben tot de controlekamer en bovendien niet gekwalificeerd zijn om de installatie te bedienen. Daarbij geldt dat ondeskundig gebruik van de installatie kan leiden tot ontploffingsgevaar en derhalve tot een levensbedreigende situatie. Overigens hadden verweerders, gelet hierop, ervoor kunnen kiezen om gebruik te maken van hun inherente afwijkingsbevoegdheid en de winkels van verzoekster en Lidl als één winkel kunnen beschouwen.

Verzoekster heeft een spoedeisend belang omdat zij omzetverlies draait en vaste klanten verliest doordat op zondagavond haar winkel verplicht gesloten is, terwijl de winkels van Albert Heijn en Lidl dan wel geopend zijn. Verzoekster vraagt daarom om schorsing van de bestreden besluiten en de aan Albert Heijn en Lidl verleende ontheffingen, alsmede om het treffen van de voorziening dat verzoekster wordt behandeld als ware de door haar aangevraagde ontheffing aan haar verleend.

Verzoekster kan niet worden tegengeworpen dat zij haar verzoek niet eerder heeft ingediend. Verzoekster heeft hangende de bezwaarprocedure al om het treffen van een voorlopige voorziening verzocht, maar heeft dit verzoek destijds ingetrokken met het oog op de toezegging van de bezwarencommissie dat snel advies zou worden uitgebracht.

Verweerders hebben, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Verzoekster heeft geen spoedeisend belang bij haar verzoek. Voor zover verzoekster al omzetschade lijdt, hetgeen zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, behoort dit tot haar bedrijfsrisico. Verder is gesteld noch bewezen dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het verzoek is eerst een paar maanden na de afwijzing van de aanvraag van verzoeksters ingediend. Ook dit is een aanwijzing dat van een daadwerkelijk spoedeisend belang geen sprake is.

Van (evident) onrechtmatige besluitvorming is geen sprake. De Verordening en de Beleidsregels zijn zowel naar inhoud als totstandkoming rechtmatig. Hetzelfde geldt voor het besluit tot afwijzing van de aanvraag van verzoekster. De Beleidsregels zijn op 4 december 2009 (tekstuele wijziging op 14 mei 2010) in de plaatselijke krant 'Tiel Actueel' bekendgemaakt. Noch de redactie, noch de parlementaire geschiedenis van artikel 3, vierde lid, van de Wet biedt basis voor de opvatting dat deze bepaling aan de vaststelling van de Beleidsregels in de weg staat. Een dergelijke opvatting strookt ook niet met het uitgangspunt van dualistisch bestuur.

Het standpunt dat het in het herziene beleid opgenomen puntensysteem niet als een algemene en voor herhaling vatbare regel toegepast kan worden, berust op een verkeerde lezing van de Beleidsregels. Aanvragen worden getoetst door het gebruik van een puntenscore. Het in de Beleidsregels afgebeelde schema is illustratief. De stelling van verzoekster dat verweerders hebben volstaan met een verwijzing naar de Beleidsregels is onbegrijpelijk. Verweerders hebben geïnvesteerd in een uitvoerig onderzoek naar alle betrokken belangen en omstandigheden. Het resultaat daarvan en de beoordeling zijn vervolgens in het besluit van 17 mei 2010 uitgebreid gemotiveerd en toegelicht.

De in de Beleidsregels neergelegde gebiedsverdeling tussen noord en zuid berust niet op willekeur, maar is gebaseerd op een voorafgaand onderzoek waarbij is gekeken naar het verzorgingsgebied van de supermarkten. Op advies van de Kamer van Koophandel is besloten om de verdeling zo veel mogelijk langs logische grenzen te laten verlopen. Daarom is gekozen voor een verdeling warbij de spoorlijn en de grens van het bestemmingsplan binnenstad wordt gevolgd.

De brandveiligheid van het winkelpand van Lidl wordt uitputtend gereguleerd in de Bouwverordening, Woningwet en het Bouwbesluit en is daarom niet in de puntensystematiek betrokken. Daarbij is aan Lidl een gebruiksvergunning verleend nadat is gebleken dat de brandveiligheid in voldoende mate is gewaarborgd en aan de daarvoor geldende wet- en regelgeving is voldaan. Klachten van verzoekster over de brandveiligheid van Lidl zijn door de brandweer van Tiel onderzocht en onjuist bevonden.

Verzoekster kan niet worden gevolgd in haar betoog dat haar winkel en die van de Lidl als één winkel kunnen worden beschouwd, zodat daarvoor één ontheffing kan worden verleend. Gelet op de definitiebepaling van winkel in artikel 1 van de Wet is geen sprake van één winkel, omdat de winkels afzonderlijke openbare ruimten vormen.

Albert Heijn heeft ter zitting aangevoerd dat verweerders hebben gekozen voor een goede verdelingsmethode voor de beschikbare ontheffingen door in de Beleidsregels in feite te voorzien in een vergelijkende toets. Deze methode is naar de mening van Albert Heijn beter dan de methode volgens de regel wie het eerst komt, het eerst maalt.

Albert Heijn heeft er voorts op gewezen dat een eventuele schorsing van de aan haar verleende ontheffing voor haar niet zonder gevolgen zal zijn, aangezien zij ten behoeve van de zondagsopenstelling van haar winkel al de benodigde aanpassingen heeft verricht in haar bedrijfsvoering, waaronder het aantrekken van personeel en het doen van investeringen in de veiligheid. Zij wijst in dat kader op de mogelijkheid tot verlening van een tijdelijke ontheffing voor de periode totdat de eventuele nieuwe beslissing op bezwaar zal zijn genomen, in plaats van een schorsing van de verleende ontheffing.

Lidl heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid haar standpunt uiteen te zetten.

Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang met artikel 8:81, van de Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het door verzoekster gestelde belang een financieel karakter heeft en dat een dergelijk belang volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter, in het kader van de belangenafweging, wel aan de orde kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van verzoekster wordt bedreigd. In dat geval dient op basis van een verdere toetsing en belangenafweging te worden beoordeeld of het treffen van een voorziening geboden is.

De voorzieningenrechter overweegt dat het hem niet waarschijnlijk voorkomt dat de continuïteit van verzoekster afhankelijk is van openstelling op zondag. Niettemin kan niet worden uitgesloten dat als gevolg van de verplichte winkelsluiting op zondag onherstelbare financiële schade aan de bedrijfsvoering van verzoekster zal worden toegebracht. In dit verband hebben verzoekster terecht gesteld dat de bestreden besluiten omzetverlies en verlies aan vaste klanten tot gevolg kunnen hebben. Gelet op het blijvende karakter van het financiële verlies als gevolg van het verlies aan vaste klanten, kan de voorzieningenrechter niet met zekerheid vaststellen dat, indien in de hoofdzaak zou blijken dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven, het uit de bestreden besluiten voortvloeiende geldelijk nadeel geheel kan worden gecompenseerd, zodat louter een financieel belang aan de orde zou zijn. Om die reden acht de voorzieningenrechter een voldoende mate van spoedeisendheid aanwezig om tot een nadere beoordeling van de betrokken belangen over te gaan.

De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een besluit wordt geschorst, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onmiskenbaar onrechtmatig is. Schorsing op deze grond zal slechts dan aan de orde kunnen als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerders ingenomen standpunt juist is en de bestreden besluiten in de bodemprocedure in stand zullen blijven. Indien een dergelijke situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoekers bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een onverkorte uitvoering van de bestreden besluiten gediende belangen.

De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar standpunt dat verweerders hebben gehandeld in strijd met artikel 3, vierde lid, van de Wet door bij de verdeling van de op grond van artikel 5 van de Verordening beschikbare ontheffingen de Beleidsregels toe te passen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat in artikel 5 van de Verordening aan verweerders de discretionaire bevoegdheid is toegekend om al dan niet ontheffing in de daarin genoemde gevallen te verlenen. Deze bepaling biedt verweerders derhalve de ruimte om bij de uitoefening van deze bevoegdheid beleid te voeren. Verweerders hebben deze ruimte benut door vaststelling van de Beleidsregels. Anders dan verzoekster, ziet de voorzieningenrechter in de tekst van artikel 3, vierde lid, van de Wet geen aanknopingspunt voor het oordeel dat deze beleidsregels vervolgens alleen mogen worden toegepast indien deze in de Verordening zijn opgenomen. Dat bij de verlening van ontheffing de in de Verordening gestelde regels in acht moeten worden genomen, betekent immers nog niet dat ook alle regels die bij de verlening van ontheffing worden toegepast in de Verordening moeten zijn neergelegd. Het standpunt van verzoekster berust in zoverre op een onjuiste lezing van artikel 3, vierde lid, van de Wet.

Het door verzoekster gevoerde betoog dat de Beleidsregels niet kunnen worden aangemerkt als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, omdat de uitkomst van de belangenafweging daarin reeds is gegeven in de vorm van de daarin opgenomen tabel, kan haar evenmin baten. Zoals uit de Beleidsregels blijkt, bevat de betreffende tabel een vertaling van de in de Beleidsregels opgenomen indicatoren voor de verlening van ontheffing naar het bestaande winkelaanbod in de vorm van een per winkel toegekende puntenscore. Door verzoekster is gesteld dat het samenstel van deze toegekende puntenscores door verweerders wordt gehanteerd als een algemene en voor herhaling toepasbare regel. Evenwel is door verweerders duidelijk aangegeven dat deze tabel slechts ter illustratie in de Beleidsregels is opgenomen en geen zelfstandig toetsingscriterium vormt. Het wegnemen van eventuele onduidelijkheden hierover is ook de reden geweest dat verweerders de tekst van de Beleidsregels bij besluit van 4 mei 2010 hebben gewijzigd. In de toelichting bij deze wijziging is opgemerkt dat deze dient om duidelijk te maken dat bij de beoordeling van aanvragen om ontheffing niet de tabel, maar de achterliggende methode wordt toegepast. Het betoog van verzoekster dat de in de tabel neergelegde uitkomst bepalend is voor de verlening van toekomstige ontheffingen en de uitkomst van de daarbij uit te voeren belangenafweging daarmee reeds is gegeven, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook onjuist.

Voorts ziet de voorzieningenrechter gelet op de hiervoor onder 6.5 genoemde beleidsvrijheid geen aanleiding voor het oordeel dat verweerders bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de in de Beleidsregels gemaakte splitsing tussen een noordelijk en zuidelijk deel van het grondgebied van Tiel hebben kunnen komen. Zoals blijkt uit de Beleidsregels en de door verweerders ingediende schriftelijke reactie ligt aan deze splitsing ten grondslag het doel om door spreiding van de zondagavondopenstelling cumulatie van overlast te voorkomen. Op advies van de Kamer van Koophandel hebben verweerders besloten deze verdeling zoveel mogelijk langs natuurlijke grenzen te laten verlopen. Daarbij hebben zij gekozen voor de spoorlijn en de grens van het bestemmingsplan Tiel-Centrum. Van een willekeurige gebiedsverdeling is, gelet op deze motivering, naar voorlopig oordeel dan ook geen sprake. Dat deze verdeling er in dit geval in heeft geresulteerd dat ontheffing is verleend aan twee supermarkten die van alle winkels waarvoor ontheffing is verzocht het dichtst bij elkaar zijn gelegen, zoals door verzoekster betoogd, maakt dit niet anders.

Ten aanzien van het betoog dat aan verzoekster en Lidl ten onrechte een gelijk aantal punten is toegekend, omdat bij de toekenning van die punten niet is betrokken dat de brandveiligheid bij zondagavondopenstelling – anders dan bij verzoekster – niet is gewaarborgd, overweegt de voorzieningenrechter dat door verweerders uitdrukkelijk is betwist dat de Lidl bij openstelling van haar winkel op zondagavond niet aan de brandveiligheidseisen zou voldoen. Verweerders hebben ter onderbouwing van deze betwisting aangevoerd dat de klachten van verzoekster over de brandveiligheidssituatie bij Lidl door de brandweer van Tiel zijn onderzocht en onjuist zijn bevonden. Deze stelling is door verzoekster niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bestreden besluiten op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet als onmiskenbaar onrechtmatig kunnen worden aangemerkt.

In hetgeen verzoekster overigens heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

De vraag is vervolgens of om andere redenen, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat om ten aanzien van de bestreden besluiten een voorlopige voorziening te treffen.

Het belang van verzoekster bij de gevraagde voorlopige voorziening is hierin gelegen dat zij omzet derft en vaste klanten verliest doordat op basis van de bestreden besluiten Albert Heijn en Lidl wel hun winkel op zondagavond geopend mogen houden en verzoekster niet. Daartegenover staat het belang van verweerders bij onverkorte uitvoering van de Beleidsregels waarvan de bestreden besluiten het gevolg zijn en de belangen van Albert Heijn en Lidl aan wie ontheffing is verleend voor de zondagavondopenstelling van hun supermarkten.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient aan de als laatste genoemde belangen doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Hierbij neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat de supermarkten van Albert Heijn en Lidl al sinds 17 januari 2010 op basis van de verleende ontheffingen op zondagavond zijn geopend en dat zij in het geval van een eventuele schorsing van die ontheffingen ingrijpende maatregelen zullen moeten treffen om hun bedrijfsvoering aan te passen. Zoals ter zitting door Albert Heijn is opgemerkt, heeft zij haar bedrijfsvoering reeds geheel op de openstelling op zondagavond ingericht, onder meer door ten behoeve hiervan extra personeel aan te trekken en te investeren in de veiligheid.

De voorlopige voorziening dat verzoekster wordt behandeld als ware de door haar aangevraagde ontheffing aan haar verleend kan reeds niet worden toegewezen, omdat dit zolang de ontheffingen van Albert Heijn en Lidl niet worden geschorst strijd oplevert met de in artikel 5, tweede lid, van de Verordening neergelegde eis dat voor ten hoogste twee winkels ontheffing kan worden verleend.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. R.F.B. van Zutphen, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 augustus 2010.

w.g. R.F.B. van Zutphen w.g. O.C. Bos