Hof Amsterdam, 18-12-2012, nr. 200.081.961/01

De partijen worden hierna [ Appellant ] en HBU genoemd.

Bij dagvaarding van 1 februari 2011 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 november 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 439880 HA ZA 09-3191 gewezen tussen [ Appellant ] als gedaagde in conventie/eiser in recon¬ventie en HBU als eiseres in conventie/verweerster in reconven¬tie. Bij exploot van anticipatie van 10 februari 2011 heeft HBU aangezegd dat de zaak krachtens artikel 126 Rv bij vervroeging zal worden aangebracht.

[ Appellant ] heeft elf (grief 4 komt tweemaal voor) grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, zijn eis vermeerderd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering in conventie van HBU, kort gezegd, alsnog geheel of gedeeltelijk zal afwijzen en a) voor recht zal verklaren dat HBU onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld en b) HBU zal veroordelen tot betaling aan [ Appellant ] van € 4.370.120,- te verminderen, zo begrijpt het hof, met de vordering van HBU voor zover afgewezen alsmede HBU zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [ Appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan HBU mocht hebben betaald, met veroordeling van HBU in de kosten van beide instanties (inclusief nakosten), de te betalen bedragen steeds te vermeer¬deren met de wettelijke rente.

Vervolgens heeft HBU geantwoord, zich verzet tegen de wijziging van eis, bewijs aangeboden, pro¬ducties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voor¬raad – veroor¬deling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

Partijen hebben de zaak op 23 januari 2012 doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. Gyömörei voornoemd en HBU door mr. Haasjes voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [ Appellant ] een aantal producties in het geding gebracht. Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi nog enige inlich¬tingen verschaft.

Tijdens het pleidooi hebben partijen ter beëindiging van hun geschil onder opschortende voorwaarde een vaststellings¬overeen¬komst gesloten. Nadat vast is komen te staan dat de opschortende voorwaarde niet werd vervuld, heeft HBU alsnog arrest gevraagd.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbe¬treffende memorie.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.21, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[ Appellant ], die geboren is op [ geboortedatum ] , was in 2002 enig aandeelhouder en, sinds 1 januari 1987, statutair bestuurder van Estex Holding B.V. (hierna: Estex). [ Appellant ] handelde onder de naam [ Appellant ] Bollen en Sierteelt onder meer in bloembollen.

Sierteelt Bemiddelings Centrum B.V. (hierna: SBC) trad op als bemiddelaar tussen kopers en verkopers van tulpenbollen van nieuwe rassen. De koopsommen van in de loop van een jaar gekochte bollen moesten steeds op 31 oktober van dat jaar worden betaald aan Stichting Derdengelden SBC (hierna: Stichting SBC), die steeds op 12 november van dat jaar de koopsommen moest door¬be¬talen aan de verkopers.

[ Appellant ] heeft in september 2002 via SBC voor in totaal circa € 550.000,- tulpenbollen van nieuwe rassen gekocht.

Een door de initiatiefnemers van NovaCap Floralis Termijn¬fonds 2004 C.V. (hierna: het Fonds) in het voorjaar van 2003 uit¬gegeven brochure, getiteld “NovaCap Floralis Termijnfonds 2004”, luidt, voor zover hier van belang:

“NovaCap Floralis Termijnfonds 2004

NovaCap introduceert het NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. Het Fonds investeert in vorderingen die ontstaan in termijntransacties in bollen van nieuwe tulpenrassen.

De termijntransacties komen tot stand via bemiddeling door Sierteelt Bemiddelings Centrum (SBC) te Lisse. Risico’s voor beleggers zijn beperkt: van deze nieuwe rassen zijn onder meer de ziektegeschiedenis en groei¬capaciteit bekend en kredietrisico’s worden verzekerd.

Het Fonds heeft een maximale omvang van 80 miljoen euro en het beheer zal worden gevoerd door NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer B.V. De inkomsten en kosten van het Fonds (het nettoresultaat) worden naar rato verdeeld over de participanten (...) en aan de beheerder (...).

Deelnemen in het Floralis Termijnfonds

In mei 2003 is het in de brochure aangekondigde infor¬matiememorandum verschenen. In die maand is ook een finan¬ciële bijsluiter verschenen.

Op 13 mei 2003 heeft [ Appellant ] een voorlichtingsbijeenkomst over het Fonds bijgewoond. Een week later heeft [ Appellant ] zijn dochter vergezeld bij een bespreking met HBU over de financiering door HBU van door zijn dochter te verwerven participaties in het Fonds.

Op 13 juni 2003 is [ Appellant ] met Hollandsche Bank Unie N.V. een kredietovereenkomst aangegaan (hierna: de kredietover¬een¬komst), op grond waarvan HBU aan [ Appellant ] een krediet van € 3,1 miljoen heeft verstrekt, welk krediet strekte tot financiering van 31 van de 37 door [ Appellant ] te verwerven participaties in het Fonds. Daartoe heeft [ Appellant ] ten kantore van HBU een kredietover¬eenkomst, drie pandakten en een inschrijfformulier van het Fonds ondertekend.

Eerder die dag had SBC, voor zover hier van belang, per fax aan HBU geschreven:

“Betreft: cl. 9919 Estex en 10241 R.P. [ Appellant ]

(...)

Bijgaand de interne transactie overzichten per betaaldatum 31-10-2003. Bedragen zijn in euro’s.

Oogst 2003

cl. 9919 Estex

Totaalpositie aankopen € 18.307.120 /

Totaalpositie verkopen € 4.792.575 / naar het fonds € 16.361.696

cl. 10241

Totaalpositie aankopen € 4.728.500

Totaalpositie verkopen € 30.000 / naar het fonds € 6.147.060

(...)

De aankoopmogelijkheid voor cl. 9919 en 10241 door SBC geblokkeerd.”

De kredietovereenkomst, waarin [ Appellant ] wordt aangeduid als “Kredietnemer” luidt, voor zover hier van belang:

“zijn overeengekomen als volgt:

De Kredietnemer krijgt op basis van zijn huidige financiële positie van HBU een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeen¬komst met bijbehorende bijlage vermelde condities.

Omvang faciliteit EUR 3.100.000,-

Het rekening-courantkrediet

Het krediet wordt verstrekt ter financiering van de inleg van Kredietnemer in participaties NovaCap Floralis Termijnfonds 2004 C.V., welke inleg dient plaats te vinden uiterlijk op 6 juni 2003.

(...)

Tarieven

Het rekening-courant krediet

Het Fonds is opgericht op 23 juni 2003. De termijn¬transacties, waaruit de door het Fonds over te nemen vorderingen ontstonden, zijn aangegaan door NovaCap Agricola B.V. (hierna: Agricola).

[ Appellant ] heeft 37 participaties in het Fonds verworven. Daarvan zijn 31 betaald met het door HBU verleende krediet en de overige zes uit eigen middelen van [ Appellant ].

Op 3 december 2003 zijn SBC en Stichting SBC in staat van faillissement verklaard.

Op 13 juli 2006 heeft Holland Integrity Group B.V. het rapport “NovaCap Floralis Termijnfonds Beheer BV. Onderzoek tulpen termijntransacties” (hierna: het HIG-rapport) uitgebracht.

Op 5 december 2006 is het Fonds in staat van faillissement verklaard.

[ Appellant ] heeft noch van de curator van SBC en Stichting SBC noch van de curator van het Fonds een uitkering ontvangen.

HBU heeft [ Appellant ] gedagvaard en in conventie gevorderd [ Appellant ], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan HBU van € 3,1 miljoen, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 5,5% per jaar, althans de wettelijke rente, vanaf 13 juni 2003, althans vanaf 8 februari 2005, met verwijzing van [ Appellant ] in de beslagkosten en de kosten van de procedure. [ Appellant ] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (a) voor recht te verklaren dat HBU onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld en (b) HBU te veroordelen tot betaling aan [ Appellant ] van € 4.370.120,-, met rente en kosten. De rechtbank heeft het beroep van [ Appellant ] op dwaling op inhoudelijke gronden afgewezen en in conventie de vordering van HBU toegewezen. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen omdat [ Appellant ] niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het op de weg van [ Appellant ] had gelegen om HBU, nadat hij eind oktober 2006 kennis nam van het HIG-rapport, waaruit zo stelt [ Appellant ] hem pas duidelijk is geworden welke steken HBU precies jegens hem heeft laten vallen bij de totstandkoming en de uitvoering van de kredietovereenkomst, zonder dralen in kennis te stellen van zijn concrete klachten. Nu gesteld noch gebleken is dat [ Appellant ] zijn klachten eerder dan bij zijn conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie van 16 december 2009 concreet onder woorden heeft gebracht, heeft hij niet tijdig in de zin van artikel 6:89 geklaagd en kan hij dientengevolge op de door hem gestelde gebreken geen beroep meer doen.

[ Appellant ] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd. Nu de wijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de vermeerderde eis.

Het hof ziet aanleiding eerst (de eerste) grief 4 te bespreken. Met die grief en de bijbehorende toelichting bestrijdt [ Appellant ] het oordeel van de rechtbank dat hij niet tijdig als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geklaagd. Dienaangaande geldt het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Het begintijdstip van de klachtter¬mijn gaat lopen wanneer de schuldeiser een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken.

De verwijten die [ Appellant ] aan HBU maakt en waarop hij zijn schadevordering baseert, hebben betrekking op de wijze waarop HBU invulling heeft gegeven aan de kredietverlening alsmede aan de op haar rustende zorgplicht. Bij brief van 23 december 2003 heeft mr. D. Roesink namens [ Appellant ] vragen gesteld over de krediet¬beoordeling. HBU betwist bij memorie van antwoord dat die brief haar heeft bereikt. Het hof gaat aan die betwisting voorbij omdat [ Appellant ] als productie 25 bij memorie van grieven de antwoordbrief van HBU van 23 januari 2004 in het geding heeft gebracht. HBU bericht het volgende aan mr. Roesink:

“Hiermee komen wij terug op uw brief van 23 december jl. U vermeldt dat uw in uw brief genoemde cliënten zich tot u hebben gewend naar aanleiding van ons verzoek aan hen een afspraak met ons te maken teneinde de verdere gang van zaken te bespreken rond het aan hen met het oog op de aankoop van participaties Novacap Floralis Termijnfonds 2004 C.V. (“Novacap”) verstrekt krediet.

Het hof is van oordeel dat de klachten die geuit zijn in de genoemde brieven en bijlage kunnen worden beschouwd als protesten in de zin van artikel 6:89 BW en dat [ Appellant ] binnen bekwame tijd nadat hij de door hem gestelde gebreken redelijkerwijze had moeten ontdekken bij HBU heeft geprotesteerd. [ Appellant ] heeft al voordat hij kennis nam van het HIG-rapport zijn klachten voldoende concreet geuit, zodat hem niet kan worden verweten dat hij nadat hij het HIG-rapport onder ogen kreeg HBU niet zonder dralen in kennis heeft gesteld van zijn concrete klachten. De grief slaagt.

Vervolgens dient het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, de overige stellingen en weren van partijen in eerste aanleg te beoordelen.

HBU heeft in de conclusie van antwoord in reconventie onder 4.47 een beroep op verjaring gedaan. Aldaar stelt HBU dat gezien het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub c de rechtsvordering tot vernietiging van de kredietovereenkomst wegens dwaling is verjaard. Voor zover het beroep op artikel 3:52 lid 1 sub c BW mocht falen, doet HBU ten aanzien van twee verwijten van [ Appellant ] een beroep op verjaring op grond van artikel 3:310 BW. HBU betoogt dat [ Appellant ] reeds in december 2003 bekend was met zijn schade en de aansprakelijke persoon. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in het midden gelaten of het beroep op verjaring op grond van genoemd wetsartikel opgaat. In zijn pleitnota in eerste aanleg onder 15 en in de memorie van grieven onder 252 e.v. betoogt [ Appellant ] dat hij niet reeds in december 2003 bekend was met de aansprakelijke persoon en de omvang van de schade. In de memorie van antwoord onder 4.26 stelt HBU dat [ Appellant ] geen belang heeft bij de behandeling van grief 4. Indien juist is dat [ Appellant ] tijdig overeenkomstig artikel 6:89 BW heeft geklaagd en hij dat, zoals hij stelt, al voor het eerst deed op 23 december 2003, dan was [ Appellant ] dus toen al bekend met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Gesteld noch gebleken is dat [ Appellant ] uiterlijk 24 december 2008 een eis tegen HBU heeft ingesteld of een stuitingshandeling heeft verricht waarbij hij zich concreet enig recht op nakoming voorbehield. [ Appellant ] is slechts in een jarenlange discussie verwikkeld met HBU over de aflossing van zijn schuld. [ Appellant ] heeft niet eerder dan 16 december 2009 een eis in reconventie ingesteld, welke eis dus is verjaard, aldus HBU. Bij pleidooi heeft [ Appellant ] gesteld dat de verjaring is gestuit en als productie 41 een aan HBU gerichte brief in het geding gebracht, gedateerd 30 oktober 2008, waarin de Stichting Belangenbehartiging Bloembollen Ondernemers, mede namens [ Appellant ], de verjaring van alle rechten en aanspraken van [ Appellant ] jegens (onder meer) HBU stuit.

HBU stelt in haar pleitnotities dat het overleggen van de stuitingsbrief een uitbreiding vormt van de door de memorie van grieven afgebakende rechtsstrijd. In de memorie van grieven is niet meer betoogd dan dat de verjaring in 2003 nog niet begon te lopen. [ Appellant ] heeft zich ter weerlegging van het verjarings¬verweer van HBU niet beroepen op een stuitingshandeling. [ Appellant ] had uiterlijk in zijn memorie van grieven een beroep moeten doen op de stuitingsbrief, te meer nu HBU al in eerste aanleg een beroep had gedaan op verjaring. HBU verzet zich tegen de uitbreiding van de rechtsstrijd op dit punt.

Het hof oordeelt als volgt. Het beroep van [ Appellant ] op de stuitingsbrief is een nieuw verweer tegen het door HBU in eerste aanleg gedane beroep op verjaring, welk verweer [ Appellant ] aldus in appel additioneel aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Ingevolge de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde strakke twee-conclusie-regel had [ Appellant ] dat verweer moeten aanvoeren in zijn eerste conclusie in hoger beroep, nu [ Appellant ] daarmee in hoger beroep de rechtsstrijd uitbreidt met een geheel nieuw onderwerp van debat. Voor een uitzondering op voornoemde regel is hier geen plaats, nu gesteld noch gebleken is dat [ Appellant ] ten tijde van de memorie van grieven niet op de hoogte was van het bestaan van de mede namens hem uitgebrachte stuitingsbrief en hij zich het belang van die stuitingsbrief voor de procedure al bij het opstellen van de memorie van grieven heeft moeten realiseren, te meer omdat hij daarin betwist dat het in eerste aanleg door HBU gevoerde verjaringsverweer opgaat. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat het pas bij pleidooi door [ Appellant ] gevoerde stuitingsverweer in strijd is met de uit een goede procesorde voortvloeiende twee-conclusie-regel. Daar¬door mag het hof geen acht slaan op dat verweer en moet het stranden. Bovendien, ook afgezien van de voornoemde twee-con¬clusie-regel, passeert het hof het pas bij pleidooi opgeworpen stuitingsverweer, omdat [ Appellant ] daarmee een geheel nieuw onder¬werp van geschil aan de orde stelt, voor een behoorlijke behandeling waarvan in het stadium waarin de procedure zich bevond, geen gelegenheid meer bestond zonder onredelijke vertraging, waardoor ook om die reden dit verweer in strijd komt met een goede procesorde.

Het hof gaat voorbij aan verweer van [ Appellant ] dat erop neerkomt dat hij niet vóór 16 december 2004 bekend was met zijn schade en de aansprakelijke persoon. Uit de brief van mr. Roesink van 23 december 2003, te kennen uit het antwoord van HBU van 23 januari 2004 (zie onder 4.6) volgt dat [ Appellant ] toen reeds bekend was met de aansprakelijke (rechts)persoon en zich realiseerde dat hij het door HBU verstrekte krediet niet uit de opbrengst van de bloembollen en de participaties zou kunnen terugbetalen. Zie in dat verband ook de aan [ Appellant ] gerichte brieven van HBU van 31 maart 2004 (productie 26 bij memorie van grieven) en van 10 augustus 2004 (productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie).

Uit het bovenstaande volgt dat het verjaringsverweer van HBU slaagt en dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade was verjaard toen [ Appellant ] op 16 december 2009 zijn vordering in reconventie instelde. [ Appellant ] heeft voor het geval het ver¬jaringsverweer mocht slagen een beroep op verrekening ex artikel 6:131 BW gedaan. Uit het eerste lid van genoemd artikel volgt dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering. Dat betekent dat [ Appellant ] zijn eventuele vorde¬ring tot schadevergoeding tot maximaal het bedrag van de vordering van HBU op [ Appellant ] kan verrekenen.

Met grief 1 betwist [ Appellant ] dat de rechten uit de krediet¬overeenkomst van Hollandsche Bank Unie N.V. zijn overgegaan op New HBU II N.V. HBU heeft als productie 1 bij memorie van antwoord de akte houdende splitsing in de zin van artikel 2:334a lid 3 BW en de beschrijving als bedoeld in artikel 2:334bb jo 2:94b lid 1 BW in het geding gebracht. Dat laatste stuk bevat de volgende beschrijving:

“In het kader van de onderhavige afsplitsing zullen alle activa en passiva van de Splitsende Vennootschap (Hollandsche Bank-Unie N.V.; toevoeging hof), voorzover deze behoren tot en betrekking hebben op de activiteiten en geschillen die verband houden of samenhangen met Novacap (...) overgaan op de Verkrijgende Vennootschap (HBU; toevoeging hof). Tot het af te splitsen vermogen behoren alle rechtsverhoudingen die op Novacap betrekking hebben en waarbij de Splitsende Vennootschap partij is.

(...)

Meer in het bijzonder behoren tot het af te splitsen vermogen

alle activa en passiva (waaronder begrepen rechtsverhoudingen) in de breedst mogelijke zin van het woord die betrekking hebben op Novacap, waaronder begrepen, maar niet beperkt tot:

De tweede grief 4 strekt ten betoge dat de rechtbank vanwege het beroep op artikel 6:89 BW ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over het onrechtmatig handen van HBU. In de memorie van grieven onder 220 stelt [ Appellant ] dat HBU onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat meer in het bijzonder de volgende gedragingen van HBU zowel afzonderlijk als in onderling verband onrechtmatig jegens hem zijn:

Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de stelling van [ Appellant ] dat HBU jegens hem haar zorgplicht heeft geschonden. Dienaangaande geldt het volgende.

Het hof stelt voorop dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht jegens cliënten meebrengt. De omvang en reikwijdte van die bijzondere zorgplicht hangen af van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval, en van de aard van de door de bank verleende dienst.

Vast staat dat HBU zich actief heeft opgesteld in het verstrekken van leningen aan particulieren en branchepartijen, zijnde partijen die posities aanhielden bij SBC, met welke leningen kon worden geparticipeerd in het Fonds. HBU wenste, zoals zij het zelf omschrijft, vaste grond te krijgen in de actieve internationale markt van de handel in tulpenbollen. HBU heeft naar eigen zeggen in de periode eind mei 2003 tot 17 juni 2003 aan 49 participanten in het Fonds ter zake van de aanschaf van hun participaties krediet verstrekt voor in totaal € 49 miljoen. Uitgaande van een totaal bedrag aan inschrijvingen van ruim € 84 miljoen, heeft HBU 58% van de participaties in het Fonds gefinancierd. Tot meerdere zekerheid van terugbetaling van de verstrekte kredieten bedong HBU per participant een pandrecht op de door die participant te verkrijgen participaties in het Fonds. HBU was bereid tot 60% van de aanschafwaarde van de participaties krediet aan particulieren te verschaffen. HBU was bereid aan branchepartijen krediet te verschaffen tot 100% van hun bij SBC aangehouden posities. In dat geval moesten naast de participaties ook die posities aan HBU worden verpand.

HBU wist en stelde dat ook als doel dat de door haar verstrekte kredieten door de kredietnemers, waaronder [ Appellant ], uitsluitend werden aangewend voor het doen van beleggingen in de termijnhandel van tulpenbollen. Met het oog op deze wetenschap en gegeven de actieve rol die HBU in de financiering van de participanten speelde, is het hof van oordeel dat de contractuele verhouding tussen HBU enerzijds en [ Appellant ] anderzijds meer om het lijf had dan het enkel verstrekken van krediet. Gezien het feit dat de kredieten door HBU werden verstrekt louter ten behoeve van de financiering van de aanschaf van participaties in het Fonds, die naar hun aard risicovol kunnen zijn, omvatte de zorgplicht van HBU, naast het uitvoeren van een onderzoek naar de kredietwaardigheid van [ Appellant ], in elk geval het doen van een onderzoek naar het Fonds en naar de omvang van de risico’s van de voorgenomen beleggingen alsmede naar de door SBC aan haar gerapporteerde posities in tulpenbollen indien aan de beoogde kredietnemer op basis van die posities krediet werd verstrekt, een en ander in relatie tot de individuele, financiële omstandigheden van de beoogde krediet¬nemer. Ook rustte op HBU een informatieplicht en waarschuwings¬plicht ten aanzien van risico’s van deze beleggingen, voor zover die risico’s te voorzien waren. De omvang daarvan werd mede bepaald door de ervaring van de specifieke klant met het product waarin werd belegd, de termijnhandel in tulpen¬bollen.

Onderzoek naar kredietwaardigheid

In de kredietovereenkomst die [ Appellant ] en zijn echtgenote op 13 juni 2003 hebben getekend, is opgenomen dat [ Appellant ] op basis van zijn huidige financiële positie van HBU tot 15 november of zoveel later als uitbetaling door Stichting Derdengelden SBC plaatsvindt, een krediet in rekening-courant van € 3,1 miljoen ter beschikking krijgt. [ Appellant ] stelt gemotiveerd dat HBU geen onderzoek heeft ingesteld naar zijn inkomens- en vermogens¬positie. HBU erkent in de memorie van antwoord onder 4.65 dat op haar de verplichting rustte informatie in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de kredietnemer. HBU betwist dat zij geen onderzoek heeft ingesteld. Zij brengt echter geen stukken in het geding waaruit volgt dat zij in juni 2003 beschikte over inkomens- en vermogensgegevens van [ Appellant ], hetgeen wel op haar weg had gelegen, te meer omdat zij in de inleidende dagvaarding onder 21 stelt dat [ Appellant ] aan haar documenten omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie, alsmede de financiële positie van zijn ondernemingen heeft verstrekt. Bijgevolg staat als onvoldoende betwist vast dat HBU geen onderzoek heeft ingesteld naar de inkomens- en vermogens¬positie van [ Appellant ]. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat zijn inkomens- en vermogenspositie destijds zodanig was dat hij zijn schuld (hoofdsom en verschuldigde rente) aan HBU kon aflossen uit andere middelen dan zijn positie in tulpenbollen en zijn participaties in het Fonds.

Positie in tulpenbollen

In september 2002 heeft [ Appellant ], deels via Estex Holding B.V. (hierna: Estex) voor een bedrag van circa € 550.000,- geïnvesteerd in tulpenbollen van nieuwe rassen (hierna ook: cultivars). Op 13 juni heeft SBC op verzoek van HBU het interne transactieoverzicht betreffende de posities van [ Appellant ] en Estex per betaaldatum 31 oktober 2003 naar HBU gefaxt (zie ook 4.1). HBU heeft [ Appellant ] het krediet van € 3,1`miljoen verstrekt op basis van de waarde van de positie in cultivars van [ Appellant ] en Estex op 13 juni 2003. De op het transactieoverzicht vermelde totaalpositie aan- en verkopen, waaronder verkopen aan het Fonds, lopen in de vele miljoenen euro’s en resulteren in een vordering op Stichting Derdengelden SBC van in totaal ruim € 2.491.257,13 (Estex) en € 1.267.490,- ([ Appellant ]). Extex respectievelijk [ Appellant ] hebben bij pandakten van 13 juni 2003 die vorderingen op Stichting Derdengelden SBC aan HBU verpand.

Het hof is van oordeel dat HBU bij de op het transactie¬overzicht vermelde bedragen vraagtekens had moeten zetten en daar nader onderzoek naar had moeten doen. In de eerste plaats omdat het niet aannemelijk is dat een investering van circa € 550.000,- binnen een jaar leidt tot een winst van meer dan € 3,2 miljoen. In de tweede plaats is het transactieoverzicht van SBC één van de laatste uit een reeks van door HBU ontvangen opgaven met onwaarschijnlijk hoge omzetten en winsten (zie ook productie 11 en volgend bij memorie van grieven tevens houdende wijziging eis). In het HIG-rapport (bladzijde 65 e.v.) wordt geconstateerd dat HBU verschillende aanwijzingen die zij gedurende 2003 heeft gekregen niet juist heeft gewaardeerd. Deze aanwijzingen betreffen (onder meer) de transactieoverzichten in mei en juni 2003. De onderzoekers wijzen op de uit de transactieoverzichten blijkende enorme omvang van de handel in cultivars in verhouding met de door HBU in haar interne kredietvoorstel gehanteerde omvang van de markt in cultivars in 2002 van € 100 miljoen en de exceptionele verschillen tussen aan- en verkoopprijzen van de verhandelde cultivars. Indien HBU op basis van deze gegevens een nadere analyse had uitgevoerd, had zij deze exceptionele omvang en prijsverschillen gesignaleerd en was dit aanleiding geweest om nadere vragen te stellen, aldus de onderzoekers.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat HBU ten tijde van de kredietverstrekking aan [ Appellant ] alle aanleiding had te twijfelen aan de juistheid van het transactieoverzicht dat SBC op 13 juni 2003 naar HBU heeft gefaxt en op basis waarvan HBU € 3,1 miljoen krediet heeft verstrekt. Daarbij komt dat op HBU die op basis van de positie in cultivars financierde de verplichting rustte de waarde van het onderpand te bepalen, hetgeen HBU in de memorie van antwoord onder 4.65 ook onderkent. HBU erkent in haar pleitnotities in hoger beroep dat het aan [ Appellant ] verleende krediet omvangrijk was, maar houdt nog steeds, tegen beter weten in, vol dat daartegenover harde zekerheden stonden die het krediet ruimschoots dekten. De aan HBU verpande vorderingen van [ Appellant ] en Estex op Stichting Derdengelden SBC zouden in november 2003 tot uitbetaling komen en zouden alleen al voldoende opleveren voor de aflossing van het krediet, aldus nog steeds HBU. Het hof begrijpt niet hoe een professionele instelling als HBU op basis van een op het laatste moment door SBC, die er ook belang bij had dat [ Appellant ] participaties in het Fonds nam, gefaxt transactieoverzicht kan concluderen dat sprake was van een harde zekerheid. In de conclusie van antwoord in reconventie onder 2.19 merkt HBU op dat haar belang bij de transactieoverzichten overigens gering was. Zij behoefde slechts bevestiging van de omvang van de aan haar verpande positie en de garantie en daarmee de zekerheid voor HBU dat die positie niet in waarde zou kunnen verminderen. Het hof is van oordeel dat uit hetgeen HBU aanvoert juist volgt dat de transactieoverzichten voor haar van essentieel belang waren. Hoe HBU uit het bewuste transactieoverzicht heeft kunnen concluderen dat de vermelde en aan haar verpande posities waren gegarandeerd is het hof een raadsel.

Participaties in het Fonds

[ Appellant ] stelt dat de belegging in participaties Novacap risicovol was en dat HBU onderzoek naar de soliditeit van het Fonds had moeten doen. HBU stelt dat, gelet op de mededelingen van het Fonds in het prospectus, de financiële bijsluiten en de brochure, kan worden geconcludeerd dat sprake was van een relatief veilige belegging, met een beperkt neerwaarts risico van maximaal 18,3%, behoudens grote niet-verzekerbare calamiteiten. HBU betoogt dat zij mocht afgaan op de in het prospectus genoemde informatie en geen (verder) onderzoek hoefde in te stellen naar de kwaliteit en waarde van de verpande participaties en dat er voor haar geen reden tot twijfel over de waardevastheid van de participaties was.

In paragraaf 7 Risicoprofiel van het prospectus is vast¬gelegd dat voor beleggers een aantal kredietrisico’s is gelimi¬teerd waardoor het maximale verlies op hun belegging 18,3% zal bedragen, grote calamiteiten, zoals natuurrampen, oorlog en molest uitgesloten. De beperking van het verlies wordt gerea¬liseerd door de in het termijncontract opgenomen verplichting van de termijnkoper tot betaling van de oorspronkelijke aankoopprijs van de door NovaCap Agricola B.V. (hierna: Agricola), de vennootschap die via bemiddeling van SBC termijntransacties afsluit, gekochte en aan de termijnkoper verkochte partij tulpenbollen, zolang alle gekochte bollen worden opge¬plant, ook in geval de oogst tegenvalt of teloorgaat. De waarde van de participatie staat of valt met het nakomen van de (minimum) betalingsver¬plichting van de termijnkoper. De betaling van het bedrag ter hoogte van de oorspronkelijke aankoopprijs door de termijnkoper is verzekerd tegen het risico van insolventie van de termijnkoper. Niet verzekerd is het risico dat de termijnkoper om andere redenen dan faillissement de (oorspronkelijke) aankoop¬prijs niet betaalt. In de paragraaf Risicoprofiel wordt erop gewezen dat er een risico bestaat dat SBC failliet zou gaan. Agricola en het Fonds zouden dan rechtstreeks met de kopers de transacties kunnen afwikkelen. Daarnaast wordt gewezen op het risico dat Agricola failliet zou gaan. Het risico dat Agricola failleert brengt met zich dat Agricola haar leverings¬verplichting jegens de kopers niet zou (kunnen) voltooien waardoor van de kopers geen betaling van de koopprijs kan worden afgedwongen. Het risico dat het Fonds failliet gaat wordt in het Prospectus niet genoemd.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat HBU er niet van had mogen uitgaan dat het maximale verlies op de participaties maximaal 18,3% bedroeg en dat de participaties ‘harde’ zeker¬heden waren. Als professionele bankinstelling die de aankoop van de participaties financierde en als zekerheid accep¬teerde, had zij nader onderzoek moeten doen naar het Fonds en naar de omvang van de risico’s van de voorgenomen beleggingen, zoals het risico dat CBS, Agricola en het Fonds failliet zouden gaan en de gevolgen daarvan voor de levering en betaling van de tulpenbollen alsmede het risico dat de termijnkopers buiten faillissement niet aan hun (minimum) betalingsverplichtingen zouden kunnen of willen voldoen, kortom naar de juridische afdwingbaarheid van de contractuele afspraken met de termijn¬kopers. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat HBU uit de aan haar gefaxte transactieoverzichten had kunnen en moeten afleiden dat (ook) de termijnvorderingen die het Fonds van Agricola verwierf, voortvloeiden uit speculatieve termijncon¬tracten waar¬van het maar de vraag was of de termijnkopers die hoge prijzen konden en wilden betalen. Uit de inleidende dag¬vaarding onder 16 volgt dat een groot deel van de termijnkopers inderdaad heeft geweigerd te voldoen aan de uit de termijn¬transacties voortvloeiende verplichtingen, dan wel dat zij niet in staat zijn geweest aan hun verplichtingen te voldoen.

Wat betreft het argument van HBU dat voor haar van zwaar¬wegend belang was dat terzake het prospectus door Deloitte & Touche Accountants een goedkeurende verklaring was afgegeven, geldt het volgende. De verklaring zegt alleen dat het prospectus ten minste die gegevens bevat die, voor zover van toepassing, op grond van Bijlage B bij het Besluit toezicht beleggings¬in¬stellingen zijn vereist. In de accountantsverklaring wordt gemeld dat op de in het prospectus opgenomen gegevens, tenzij het tegen¬deel uitdrukkelijk in het prospectus is vermeld, geen accoun¬tantscontrole is toegepast. De gegevens waarop de accoun¬tantsverklaring ziet betreffen onder meer de namen van de uitgevende instelling, haar bestuurders en toepasselijke voor¬waarden, maar ziet niet op de juistheid en volledigheid van de gehanteerde veronderstellingen die ten grondslag liggen aan de prognoses van de aangeboden participaties. Het Fonds beschikte over de op grond van de destijds geldende Wet toezicht beleg¬gingsinstellingen vereiste vergunning van de Autoriteit Finan¬ciële Markten. Die vergunning ziet evenmin op de juistheid en volledigheid van de gehanteerde veronderstellingen die ten grondslag liggen aan de in het prospectus opgenomen prognoses.

Uit het bovenstaande volgt dat HBU bij de kredietverlening tekort is geschoten in de door haar jegens [ Appellant ] in acht te nemen precontractuele zorgplicht en dat de tweede grief 4 in zoverre slaagt.

Anders dan HBU betoogt is de schade die [ Appellant ] vordert geen afgeleide schade, reeds niet omdat het Fonds op 23 juni 2003 is opgericht en de schadevordering is gebaseerd op het feit dat HBU jegens [ Appellant ] voorafgaand aan het aangaan van de kredietover¬eenkomst op 13 juni 2003 haar zorgplicht heeft geschonden.

Nu zijn positie in nieuwe tulpenrassen onjuist is voorge¬steld en niet geleid heeft tot enige betaling aan [ Appellant ] en de partici¬paties waardeloos zijn geworden, kunnen zij niet aangewend worden voor aflossing van het krediet bij HBU.

[ Appellant ] heeft voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat een onderzoek van HBU naar het door SBC gefaxte transactieoverzicht ertoe zou hebben geleid dat HBU op basis van zijn positie in cultivars geen krediet aan [ Appellant ] zou hebben verstrekt. Het hof komt tot dezelfde conclusie met betrekking tot de stelling van [ Appellant ] dat een onderzoek van HBU naar de soliditeit van het Fonds en de risico’s van de participaties ertoe zou hebben geleid dat HBU de aanschaf van de participaties niet zou hebben gefinancierd. Voorts staat als onvoldoende betwist vast dat, indien HBU onderzoek zou hebben verricht naar de kredietwaardigheid van [ Appellant ], zou zijn gebleken dat [ Appellant ] buiten zijn positie in cultivars en de 37 participaties niet over andere middelen beschikte om aan de omvangrijke rente- en aflossingsverplichtingen van het krediet te voldoen. Genoemde omstandigheden betekenen dat HBU indien zij niet was tekortgeschoten in haar zorgplicht geen krediet aan [ Appellant ] zou hebben verleend. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat HBU in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor [ Appellant ] van het aangaan van de kredietovereenkomst, bestaande uit de ontstane debetstand plus 5,5% contractuele rente.

HBU heeft geen voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van [ Appellant ] aan zijn schade gedaan. In de conclusie van antwoord in reconventie onder 5.1 merkt HBU op dat zij op geen enkele wijze jegens [ Appellant ] aansprakelijk is voor het door hem gestelde nadeel. HBU acht het dan ook niet noodzakelijk en om redenen van proceseconomie ongewenst reeds in dit stadium van de procedure in te gaan op de vraag of aan de zijde van [ Appellant ] sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Bij pleidooi in hoger beroep voert HBU aan dat het niet duidelijk is hoe het door [ Appellant ] van HBU geleende bedrag een schadepost voor [ Appellant ] oplevert en dat gezien de onbegrijpelijkheid van dat betoog HBU niet in staat is te bepalen of en in hoeverre sprake is van eigen schuld ten aanzien van het door [ Appellant ] in hoger beroep gevorderde (zie pleitnotities onder 39). Derhalve is niet komen vast te staan dat aan de zijde van [ Appellant ] sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Overigens, indien bij wijze van veronderstelling wordt aangenomen dat de schade mede een gevolg is van aan [ Appellant ] toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat voor hem voldoende duidelijk was dat werd belegd met geleend geld, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de opbrengst van de positie in cultivars en de participaties, is het hof van oordeel dat, wegens de uiteen¬lopende ernst van de gemaakte fouten, de billijkheid eist dat de schadevergoedingsplicht geheel in stand blijft.

Een en ander betekent dat HBU alle nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de kredietovereenkomst aan [ Appellant ] moet vergoeden, bestaande uit de ontstane debetstand plus 5,5% contractuele rente. Genoemde vordering uit hoofde van schadever¬goeding kan [ Appellant ] op grond van artikel 6:131 lid 1 BW verrekenen met de vordering van HBU uit hoofde van krediet¬verlening. Dat betekent dat de vordering van HBU alsnog moet worden afgewezen.

Voorts vordert [ Appellant ] vergoeding van de schade als gevolg het waardeloos worden van zes participaties die [ Appellant ] op 13 juni 2003 uit eigen middelen heeft aangeschaft voor een bedrag van € 600.000,-, € 37.000,- aan commissie, € 352.120,- aan teeltkosten en € 250.000,- als vergoeding van de uren die [ Appellant ] heeft besteed aan het vaststellen van de schade en aansprakelijkheid. Genoemde (rechts)vorderingen zijn verjaard en moeten reeds op die grond worden afgewezen.

Gezien het vorenstaande heeft [ Appellant ] geen belang bij de verdere behandeling van de tweede grief 4 en de behandeling van de grieven 2, 3, 5 tot en met 9. Grief 10 die strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van HBU tot betaling door [ Appellant ] van de beslagkosten en proceskosten heeft toegewezen, slaagt.

Hetgeen HBU in eerste aanleg heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar vordering in conventie en ter betwisting van de vordering in reconventie, voor zover dit als gevolg van de hierboven gegeven oordelen opnieuw aan de orde zou moeten komen, kan niet leiden tot een andere beoordeling.

Nu door HBU geen feiten en/of omstandigheden heeft aange¬voerd die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dienen de door haar gedane bewijsaanbiedingen als niet terzake dienend te worden gepasseerd.

[ Appellant ] heeft gevorderd HBU te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan HBU mocht hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling. Nu uit hetgeen [ Appellant ] stelt niet volgt dat hij inderdaad een bedrag aan HBU heeft betaald, zal de vordering als onvoldoende toegelicht worden afgewezen.

De eerste grief 4 en grief 10 slagen, de tweede grief 4 slaagt gedeeltelijk en behoeft verder geen behandeling. Grief 1 faalt, en de grieven 2, 3, 5 tot en met 9 behoeven geen behandeling. De vordering van HBU wordt alsnog afgewezen. De door [ Appellant ] gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen, omdat onvol¬doende gesteld of gebleken is welk belang [ Appellant ] nog bij die verklaring heeft. Ook wordt afgewezen hetgeen [ Appellant ] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd. HBU zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in de kosten van het hoger beroep (inclusief nakosten). [ Appellant ] moet de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie dragen. Het resultaat van een en ander is dat het vonnis in conventie moet worden vernietigd en in reconventie moet worden bekrachtigd.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis dat de recht¬bank Amsterdam op 10 november 2010 heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 439880 / HA ZA 09-3191 voor zover in conventie gewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van HBU alsnog af;

veroordeelt HBU in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, op € 4.836,- aan verschotten en € 6.422,- aan salaris advocaat;

bekrachtigt het vonnis voor al het overige;

wijst af hetgeen [ Appellant ] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;

veroordeelt HBU in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, op € 1.565,81 aan verschotten en € 13.740,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening alsmede de nakosten;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, D.J. Oranje en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 december 2012 door de rolraadsheer.