5.6 Voorstel tot aanpassing van de wet

171. Uit de voorgaande paragrafen blijkt dat de vraag of de tweede fase van de enquêteprocedure geschikt is om geschillen tussen aandeelhouders te beslechten, slechts ten dele bevestigend kan worden beantwoord. Weliswaar kunnen de problemen door het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW tijdelijk worden verholpen. Het gegeven dat de geschillen in de meeste procedures slechts definitief kunnen worden beslecht doordat (een van) de aandeelhouders zijn aandelen overdraagt, vormt echter de achilleshiel van de tweede fase van de procedure, nu daarvoor vereist is dat de aandeelhouders een overeenkomst sluiten.

172. Ik heb in paragraaf 4.6 een voorstel gedaan tot introductie van een aparte verzoekschriftprocedure, náást de huidige enquêteprocedure, waarin kan worden verzocht om een gedwongen ruziesplitsing als door Van Solinge beschreven dan wel het starten van een biedingprocedure volgens het model van het proces-verbaal in de procedure inzake Directie AGV.1 Het (relatief) grote aantal impassebeschikkingen uit de tweede fase van de enquêteprocedure rechtvaardigt mijns inziens de gedwongen ruziesplitsing en het starten van een biedingprocedure ook als voorzieningen in art. 2: 356 BW op te nemen als alternatief voor ontbinding, te meer nu dit ingevolge art. 2: 357 lid 6 BW niet in alle gevallen een optie is. Ik meen dat ook bij wijze van tegenverzoek (vergelijk art. 282 lid 4 Rv) om een van beide voorzieningen kan worden gevraagd, alsook dat het verzoek om gedwongen ruziesplitsing of tot het starten van een biedingprocedure op een later moment in de tweede fase kan worden ingediend.2 De Ondernemingskamer kan beide voorzieningen ook treffen tegen de wil van de andere aandeelhouder(s). Is de verwachting niet gerechtvaardigd dat een overeenkomst tot stand komt en wordt van de boven beschreven mogelijkheden geen gebruik gemaakt, dan dient de Ondernemingskamer de procedure te beëindigen. De aandeelhouders dienen alsdan hun heil elders te zoeken (bijvoorbeeld in een geschillenprocedure).

Het verdient mijns inziens géén aanbeveling (ook) de gedwongen aandelenoverdracht (vergelijk art. 2: 336 BW) als mogelijk te treffen voorziening in het enquêterecht op te nemen.3 De consequentie hiervan is namelijk dat in het onderzoek aandacht moet worden besteed aan het handelen van de aandeelhouder (vergelijk art. 2: 355 lid 1 BW), alsook dat de Ondernemingskamer het wanbeleid dient te individualiseren en haar oordeel dient toe te spitsen op het handelen van de aandeelhouder tegen wie het verzoek is gericht: zij zal moeten motiveren waarom uitstoting van de betrokken aandeelhouder geboden en gerechtvaardigd is.4

Ik betwijfel of de enquêteprocedure vanwege haar aard en inrichting – een verzoekschriftprocedure gericht tegen de rechtspersoon, met één feitelijke instantie terwijl de onderzoeksfase niet van bijzondere procesrechtelijke waarborgen is voorzien – geschikt is voor dit type oordeelsvorming. Het voorgaande klemt te meer indien wordt bedacht dat het niet ondenkbaar is dat de Ondernemingskamer in haar oordeel eveneens het handelen van de aandeelhouder als bestuurder betrekt (bijvoorbeeld omdat tevens is verzocht om diens ontslag)5 en een aldus uitgebreid op de persoon toegesneden oordeel mogelijk grote bewijsrechtelijke betekenis heeft in een latere aansprakelijkheidsprocedure. Ik kom op het laatste terug in hoofdstuk 6.