Rb. Rotterdam, 25-03-2020, nr. C/10/582049 / HA ZA 19-840

2. [naam eiser 2] ,

3. [naam eiser 3] ,

allen wonende te [woonplaats eisers] ,

eisers,

advocaat mr. A.J.F. Gonesh,

tegen

[naam gedaagde] ,

wonende te [geboortedatum gedaagde] ,

gedaagde,

advocaat mr. A. Schippers.

Partijen worden hieronder ook aangeduid als [eisers] en [naam gedaagde] .

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

- de dagvaarding van 9 september 2019 met producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de oproepingsbrief van de griffier;

- het proces-verbaal van de zitting van 20 februari 2020.

Op 7 juni 2002 heeft mr. W.W. van ’t Hoff, notaris te Den Haag (verder notaris Van ’t Hoff), een akte (productie 14 bij antwoord) opgemaakt. De inhoud van deze akte luidt, voor zover van belang in deze zaak, als volgt:

(…) de heer [naam 1] (…) verklaarde (…) last en volmacht te geven aan

de heer [naam gedaagde] (…) in alle opzichten te vertegenwoordigen en al zijn rechten en belangen zonder enige uitzondering waar te nemen en uit te oefenen (…);

strekkende deze (niet door de dood eindigende) volmacht onder meer om (…) hypothecaire en andere geldleningen aan te gaan (…)

Op 22 juni 2002 is [naam 1] overleden (productie 1A bij dagvaarding).

[eisers] waren vennoten van de vennootschap onder firma [naam bedrijf] (verder [naam bedrijf] ) toen dit bedrijf in financiële problemen verkeerde. [eisers] hebben zich gewend tot [naam gedaagde] voor hulp.

Op 27 februari 2004 heeft notaris Van ’t Hoff een hypotheekakte (productie 1 bij dagvaarding) opgemaakt. De inhoud van deze akte luidt, voor zover van belang in deze zaak, als volgt:

(…)

1. (…) [naam 2] (…) handelend als schriftelijk gevolmachtigde van

a. de heer [naam eiser 1] , (…)

b. mevrouw [naam eiser 2] , (…)

c. de heer [naam eiser 3] , (…)

de volmachtgevers hierna zowel tezamen als ieder van hen afzonderlijk te noemen “de schuldenaar”;

2. de heer [naam gedaagde] (…) handelende in zijn hoedanigheid van schriftelijk gevolmachtigde van:

de heer [naam 1] , (…) hierna ook te noemen “schuldeiser” (…) dan wel “Pandhouder”

(…)

VOLMACHT

(…)

Van de volmacht aan de comparant sub 2 blijkt uit een notariële akte van volmacht op

zeven juni tweeduizend en twee voor mij, notaris, verleden.

(…)

OVEREENKOMST VAN GELDLENING

De schuldenaar erkent van de schuldeiser op een februari tweeduizend en vier een bedrag als geldlening te hebben ontvangen: eenhonderd en twintig duizend euro (€ 120.000,00) en dit bedrag op grond hiervan schuldig te zijn aan de schuldeiser

(…)

(…)

UITGEGEVEN VOOR EERSTE GROSSE

aan en ten verzoeke van de heer [naam 1] , wonende te [woonplaats] (Suriname), de “schuldeiser”(…) genoemd, op heden de vijfentwintigste november tweeduizend vijf.

Ten laste van [eisers] zijn op grond van de onder 2.3 bedoelde grosse (verder te noemen de grosse) verschillende executoriale (derden)beslagen gelegd, waaronder executoriale beslagen onder:

- de Sociale Verzekeringsbank Rotterdam ten laste van [naam eiser 2] ;

- de Sociale Verzekeringsbank Breda ten laste van [naam eiser 1] ;

- de belastingdienst ten laste van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] .

De in de akte 27 februari 2004 (zie 2.4) genoemde vordering van [naam 1] op [eisers] wordt in de door notaris Van ’t Hoff opgemaakte akte van cessie van 12 augustus 2013 (productie 6 bij dagvaarding) door de erfgenamen van [naam 1] (aangeduid als verkopers) overgedragen op [naam gedaagde] (aangeduid als kopers). De akte luidt, voor zover van belang, als volgt

(bladzijde 3)

(…) Verkoper en koper verklaren dat zij een overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de drie genoemde vorderingen in hoofdsom (…) € 330.668,00 (…), inclusief niet betaalde rente en overige kosten (…)

G. [naam eiser 1] heeft een op 13 augustus 2013 gedateerde brief van de erven van [naam 1] ontvangen. In deze brief staat, voor zover van belang:

Hierbij bericht ik dat de erven van de heer [naam 1] de vordering(en) die de familie op u, mevrouw [naam eiser 2] en de heer [naam eiser 3] hebben overgedragen aan de heer [naam gedaagde] (…) dient u alle verdere betalingen te verrichten aan de heer [naam gedaagde] (…)

Op 15 oktober 2013 heeft notaris Van ’t Hoff in een door hem opgemaakt proces-verbaal (productie 6 bij dagvaarding) verklaard dat in de tekst van de akte 27 februari 2004 een kennelijke misslag staat, die hij verbetert op grond van art. 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt. Hij verbetert die akte door in plaats van “ [naam 1] ” “de Erven” op te nemen.

[eisers] vordert, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

met veroordeling van [naam gedaagde] in de proceskosten ad € 11.797,50 inclusief BTW althans een kostenveroordeling, met rente.

Aan de vorderingen leggen [eisers] het volgende ten grondslag.

[naam gedaagde] handelde onrechtmatig omdat hij met een niet meer geldige volmacht heeft gehandeld op naam van [naam 1] . Er was geen sprake van een geldlening van € 120.000,00 of het ter beschikking stellen van dat bedrag aan [eisers] De executie op basis van de grosse was dus onrechtmatig.

Bovendien is de vordering verjaard.

De conclusie van [naam gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering.

Hij betwist het gestelde en voert in dat verband het volgende aan. [naam gedaagde] heeft namens [naam 1] dan wel namens de erven van [naam 1] , bij wijze van lening de schuldeisers van [naam bedrijf] in totaal € 120.000,00 betaald om een faillissement af te wenden. [naam gedaagde] is na cessie eigenaar geworden van deze vordering. De executie is dus rechtmatig.

[naam gedaagde] voert als verweer het volgende aan:

a. de verjaring is gestuit door

- een op 3 januari 2006 betekend bevel tot betaling;

- een op 20 oktober 2010 betekend beslagexploot (productie 3 bij dagvaarding).

b. [eisers] hadden hun schade moeten beperken door een executiegeschil aanhangig te maken direct na het vonnis van 8 december 2010, waarin de rechtbank Rotterdam oordeelt dat de volmacht aan [naam gedaagde] niet meer geldig was.

Het gaat in deze zaak om een executiegeschil (art 438 Rv). Het is de vraag of op basis van de grosse van 25 november 2005 (zie 2.4) rechtmatig executoriaal beslag is gelegd ten laste van [eisers]

Heeft de grosse van 25 november 2005 executoriale krach?

De grossen van in Nederland verleden authentieke akten kunnen in geheel Nederland ten uitvoer worden gelegd (artikel 430 lid 1 Rv).

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding (ECLI:NL:HR:1992:ZZC0646).

De op 25 november 2005 afgegeven grosse is gebaseerd de notariële akte van 27 februari 2004. In deze akte is omschreven dat [naam 1] € 120.000,00 uitleent aan [naam eiser 1] . [naam 1] was op 22 juni 2002 al overleden. Een overledene kan geen rechtshandelingen verrichten, zodat de in de akte van 27 februari 2004 omschreven overeenkomst nietig is.

[naam gedaagde] voert aan, dat hij gerechtigd was om op basis van de aan hem op 7 juni 2002 gegeven volmacht gerechtigd was [naam 1] , ook na zijn dood, te vertegenwoordigen bij het sluiten van een lening.

Hoofdregel is dat een volmacht eindigt door de dood (art 3:72 BW). De wet geeft uitzonderingen (artikelen 3:73 en 3:74 BW), maar die gaan niet zo ver, dat de [naam gedaagde] op 27 februari 2004 (ruim 1,5 jaar na de dood van [naam 1] ) nog gerechtigd was om namens [naam 1] € 120.000,00 aan [naam eiser 1] uit te lenen.

De notaris heeft dit ook onderkend, want hij heeft in de akte van cessie van 12 augustus 2013 verklaard dat in de akte van 27 februari 2004 voor ‘ [naam 1] ’ gelezen moet worden ‘de erven’.

Artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt geeft de notaris de bevoegdheid kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte na het verlijden daarvan te verbeteren. In de wetsgeschiedenis staat:

“Met het woord «kennelijk» wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of een misslag gaat. Door de verbetering mag de akte dus geen andere inhoud krijgen”. (Kamerstukken II 1993-1994, 23706, 3, p. 40, te vinden via statengeneraaldigitaal.nl)

De notaris veranderde de hoedanigheid van een van de contractspartijen. Dat is niet aan te merken schrijffout of misslag die objectief duidelijk is. Deze verandering is dus niet rechtsgeldig. De akte van 27 februari 2004 is nietig.

Aan de op 25 november 2005 afgegeven grosse van de akte van 27 februari 2004 komt geen executoriale kracht toe, omdat de geldlening gesloten namens een overledene nietig is.

De op basis van de grosse van 25 november 2005 gelegde beslagen zijn niet rechtmatig gelegd en dienen te worden opgeheven.

Lijden [eisers] schade?

[eisers] vorderen schadevergoeding op te maken bij staat wegens de onrechtmatig gelegde beslagen. Voor toewijzing van schade op te maken bij staat moeten [eisers] feiten stellen waaruit af te leiden is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

Vast staat dat [naam gedaagde] in 2004 heeft gezorgd dat schuldeisers van [naam bedrijf] betaald zijn waardoor een faillissement kon worden voorkomen. Als blijkt dat dit geld uit de nalatenschap van [naam 1] is betaald, hebben de erven [naam 1] een vordering uit onverschuldigde betaling op [eisers] Zij dienen in dat geval als vennoten van [naam bedrijf] het uitbetaalde bedrag als onverschuldigd terug te betalen aan [naam gedaagde] , omdat hij de vordering van de erven heeft overgenomen. Als blijkt dat [naam gedaagde] uit eigen middelen heeft betaald (zoals [eisers] dachten) moet eveneens aan [naam gedaagde] worden terugbetaald wat hij onverschuldigd aan schuldeisers van [naam bedrijf] heeft betaald. Het gevorderde verbod om op deze grond (conservatoir) beslag te leggen moet dus worden afgewezen.

[naam gedaagde] stelt dat er een bedrag van € 120.000,00 aan de schuldeisers van [naam bedrijf] is betaald. Hij legt een overzicht over van de bedragen die aan de schuldeisers van [naam bedrijf] zijn betaald (productie 2 bij antwoord). [eisers] betwisten dit bedrag, maar zij erkennen dat de betalingen wel het faillissement van hun bedrijf hebben voorkomen. Van [eisers] had verwacht mogen worden dat zij gemotiveerd zouden zijn ingegaan op de overgelegde lijst van schuldeisers. Nu zij dit niet hebben gedaan, moet als vaststaande worden aangenomen dat € 120.000,00 aan de schuldeisers van [naam bedrijf] is betaald.

[eisers] stellen dat zij alles hebben terugbetaald (dagvaarding onder 8). Zij tonen echter geen betalingen aan. [naam gedaagde] betwist dat alles is betaald en hij legt een lijst met betalingen over (productie 4 bij antwoord). Uit deze lijst blijkt dat [eisers] ‭€ 72.974,57 hebben betaald. Vast staat dat er meer betalingen zijn gedaan (onder de beslagen en uitwinnen van een auto). Dat alles is betaald hebben [eisers] niet voldoende onderbouwd. Betalingen onder het beslag zijn bij deze stand van zaken niet zonder meer als schade aan te merken, omdat het ter beschikking gestelde bedrag van € 120.000,00 (weliswaar zonder de in de akte van 27 februari 2004 genoemde rente) terugbetaald moet worden.

[eisers] hebben te weinig gesteld om te kunnen oordelen dat zij schade lijden door de gelegde beslagen. De gevorderde schadevergoeding en bijbehorende verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Bij bespreking van het beroep op eigen schuld heeft [naam gedaagde] geen belang.

Het beroep op verjaring

[eisers] beroepen zich nog op verjaring. Zij stellen dat de vordering van [naam gedaagde] is verjaard. Zij gaan daarbij ten onrechte uit van de geldleningsovereenkomst die in de akte van 27 februari 2004 is omschreven. Hiervoor is al uiteengezet, dat deze overeenkomst nietig is. Artikel 3:309 BW (verjaring van een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling) is van toepassing. Daarover hebben partijen zich niet uitgelaten.

De vorderingen tot opheffing van de beslagen kunnen toegewezen worden zonder het beroep op verjaring te behandelen. De schadevordering wordt niet beïnvloed door de gestelde verjaring. Alleen de vordering verjaart; niet het recht op betaling. Hetgeen al is betaald is dus niet aan te merken als schade en in deze procedure wordt geen betaling van de restschuld gevorderd. [eisers] hebben geen belang bij verdere behandeling van de gestelde verjaring en [naam gedaagde] heeft geen belang bij behandeling van zijn beroep op stuiting.

De proceskosten

Omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld moet ieder van partijen de eigen kosten van de procedure dragen.

De rechtbank

verklaart voor recht dat [naam gedaagde] geen rechten kan ontlenen jegens [eisers] aan:

- de notariële akte van 27 februari 2004;

- de daarop afgegeven grosse van 25 november 2005;

gebiedt [naam gedaagde] de executie op basis van de grosse van 25 november 2005 te staken en verbiedt de executie op basis van deze grosse voort te zetten;

gebiedt [naam gedaagde] om op te (laten) heffen de executoriale derdenbeslagen

- gelegd op 17 mei 2018 onder de Sociale Verzekeringsbank te Rotterdam ten laste van [naam eiser 2] ;

- gelegd op 14 februari 2019 onder de Sociale Verzekeringsbank te Breda ten laste van [naam eiser 1] ;

- gelegd op 27 februari 2019 onder de Belastingdienst te Breda ten laste van [naam eiser 1] ;

verklaart de veroordeling onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat elk van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr J.C. Halk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2020

350