V.8.4 Gevolgtrekkingen uit het zwijgen van de verdachte

In hoeverre kan en mag de keuze van de verdachte om van zijn zwijgrecht gebruik te maken of op een specifieke vraag geen antwoord te geven, aan het bewijs van een strafbaar feit bijdragen? Die vraag raakt uiteraard in de eerste plaats het zwijgrecht zelf. Zwijgen wordt ontmoedigd wanneer daaraan de conclusie mag worden verbonden dat er niets in het voordeel van de verdachte pleiten kan. Daarnaast, en dat is voor dit onderzoek relevant, kan een en ander in de praktijk erop neerkomen dat op de verdachte een bewijsvoeringslast rust. Van hem wordt immers op een zeker moment in de procedure verlangd dat hij een verklaring geeft voor de tegen hem bestaande beschuldiging en het ter ondersteuning daarvan aanwezige bewijsmateriaal. Doet hij dat niet, dan verliest hij de procedure.

In diverse strafrechtsstelsels blijven deze gevolgtrekkingen veelal impliciet, maar niet in het Britse recht. De toelaatbaarheid ervan en de wijze waarop de zittingsrechter de jury daarover dient te instrueren zijn daar expliciet geregeld. Het VN Mensenrechtencomité bleek daarvan niet gecharmeerd en oordeelde daarover in abstracto negatief in diens concluding observations over het Verenigd Koninkrijk:

De richtlijn bevatte aanvankelijk een voorstel om de gevolgtrekkingen dienovereenkomstig te verbieden. Artikel 6 lid 3 luidde:

De EC was van oordeel dat het zwijgrecht en het nemo-teneturbeginsel illusoir zouden worden als weigering mee te werken of beroep op het zwijgrecht tegen de verdachte kan worden gebruikt.2 Omdat de hierna te bespreken rechtspraak van het EHRM daarvoor wél ruimte laat, werd het Commissievoorstel niet zonder verzet omarmd. Met name de Raad wilde lidstaten de door het EHRM gelaten ruimte niet ontnemen.3 Het Europees Parlement zag meer in het voorstel van de Commissie en vond dat alleen bij de sanctietoemeting de proceshouding van de verdachte een rol mag spelen.4 Het resultaat is dat artikel 7 lid 4 conform de wens van het EP bepaalt dat de rechter bij de straftoemeting rekening mag houden met een coöperatieve opstelling van de verdachte. Artikel 7 lid 5 lijkt sterk op de door de Commissie gekozen insteek en bepaalt:

Echter, op voorspraak van de Raad houdt de aan de richtlijn voorafgaande overweging 28 thans in:

Deze overweging beoogt de rechtsbeschermende meerwaarde van artikel 7 lid 5 ten opzichte van de rechtspraak van het EHRM teniet te doen.

Die rechtspraak laat voor gevolgtrekkingen uit het zwijgrecht ruimte, want noch het zwijgrecht en nemo-teneturbeginsel, noch de bewijsdimensie acht het Hof absoluut van aard.5 Of gevolgtrekkingen toelaatbaar zijn is volgens het Hof afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij in elk geval van belang is bij welke stand van zaken die gevolgtrekkingen plaatsvinden, het gewicht dat aan die gevolgtrekkingen bij het bewijsoordeel is gehecht en de mate waarin een en ander de verdachte tot verklaren dwingt.6 Krijgt een jury de bevoegdheid aan het zwijgen van de verdachte conclusies te verbinden, dan zijn de in de instructie aan de jury gebruikte bewoordingen en de daarin aan de gevolgtrekkingen gestelde grenzen in het bijzonder van belang.7 Voorts dient voldoende aandacht te worden besteed aan eventuele alternatieve redenen voor het zwijgen van de verdachte, naast de mogelijkheid dat de verdachte schuldig is. Daarbij is relevant of de verachte zelf in enig stadium van de procedure een verklaring heeft gegeven voor zijn proceshouding.8 Ook de aanwezigheid van procedurele waarborgen, betrekt het Hof in de overwegingen.9

Aan de – uiteraard casuïstische – weging van deze factoren valt op dat vrijwel steeds direct dan wel indirect doorslaggevend is in welke mate het aanwezige materiaal de schuld van de verdachte reeds indiceert. Indirect, doordat het Hof in meerdere zaken beslissend voor schending heeft geacht of de jury was geïnstrueerd dat gevolgtrekkingen uit het zwijgen louter toelaatbaar zouden zijn in een situatie die duidelijk om een verklaring van de verdachte vroeg.10 Meer direct en expliciet blijkt dat uit enkele vuistregels die het Hof zelf hanteert. Het Hof stelt steeds voorop dat “it is incompatible with [the right to silence] to base a conviction solely or mainly on the accused’s silence or on a refusal to answer questions or to give evidence himself”.11 Dat vormt een absolute ondergrens. Aan de andere kant staat het EVRM niet in de weg aan het verbinden van conclusies aan het zwijgen van de verdachte in situaties “which clearly call for an explanation”.12 In een systeem van vrije bewijswaardering zijn negatieve gevolgtrekkingen ook toelaatbaar, “provided that the evidence is such that the only common-sense inference to be drawn is that the accused has no answer to the case against him”.13

In concrete gevallen blijkt dat doorgaans doorslaggevend. Zo was voor de aanvaardbaarheid van de in John Murray/Verenigd Koninkrijk gebruikte gevolgtrekkingen van belang dat de bevoegdheid discretionair van aard was en toekwam aan een professionele rechter, maar was vooral beslissend dat de rechter daarvan eerst gebruik kon maken nadat de vervolgende instantie een convincing prima facie case had gepresenteerd. In casu was dat het geval. Het bewijs tegen de verdachte was overweldigend. Het ging in de woorden van het EHRM om een formidable case.14 Noodzakelijk lijkt dat echter niet. Recenter volstond voor het EHRM in Zschüschen/België dat “les conclusions tirées de son refus [...] ne sauraient passer pour iniques ou déraisonnables”.15

In Telfner/Oostenrijk was daarentegen géén sprake van een situatie die om een verklaring vroeg. Bij een verkeersongeluk was de auto van de moeder van verdachte betrokken. De politie was ambtshalve bekend dat Telfner de hoofdgebruiker van de auto was. Op de avond van het ongeluk was de auto niet bij de eigenaar en was ook haar zoon niet aanwezig. Zowel de moeder als de zus van Telfner verschoonde zich van het afleggen een getuigenverklaring. De verdachte ontkende de auto te hebben bestuurd, maar weigerde een verdere verklaring af te leggen. Volgens de Oostenrijkse rechter was het gelet op het aanwezige bewijs aan de verdachte om met (bewijzen voor) een alternatieve gang van zaken te komen. De ambtshalve bekendheid dat vooral de verdachte de auto gebruikte en zijn afwezigheid in zijn ouderlijk huis waren echter onvoldoende voor een prima facie case en dus was de bewijslast op ontoelaatbare wijze verschoven en artikel 6 lid 2 EVRM dientengevolge geschonden.16

In Krumpholz/Oostenrijk was de aansprakelijkheid van de kentekenhouder voor snelheidsovertredingen aan de orde. De kentekenhouder weigerde de identiteit van de bestuurder kenbaar te maken. Die weigering vormt op zichzelf naar Oostenrijks recht ook een overtreding,17 maar Krumpholz werd om onbekende reden vervolgd en veroordeeld voor de snelheidsovertreding. Zijn schuld werd vermoed op basis van zijn weigering de identiteit van de bestuurder prijs te geven. Dat vond het Hof ontoelaatbaar, nu het niet ging om een situatie die duidelijk om een verklaring vroeg en het aan voldoende procedurele waarborgen ontbrak.18

Bezien vanuit de door de onschuldpresumptie gestipuleerde bewijslastverdeling, verdient het instemming dat de stand van het bewijs ten tijde van de gevolgtrekking de belangrijkste beoordelingsfactor is.19 In elk systeem van bewijsverdeling, komt er een punt waarop het bewijs dermate sterk is dat de feiten zijn bewezen, indien aan het bewijs niets meer verandert. In situaties waarin de schuld van de verdachte vooralsnog beyond reasonable doubt is bewezen, maar de verdachte ook bij die stand van zaken besluit geen serieuze poging te doen de feitenrechter daadwerkelijk aan het twijfelen te brengen, beïnvloeden gevolgtrekkingen uit het zwijgen de bewijslast niet. Daar staat echter tegenover dat een dergelijke gevolgtrekking in die situatie ook niet nodig is om het bewijs ‘rond’ te maken. Het bewijs is immers al overtuigend. De werkelijk prangende kwestie is derhalve of de rechtspraak van het Hof de ruimte laat om het zwijgen van de verdachte uiteindelijk beslissend te laten zijn voor een bewezenverklaring. Anders gezegd: mag het zwijgen van de verdachte het verschil maken tussen bewezenverklaring en vrijspraak? Zo ja, dan vormt die gevolgtrekking ook een inbreuk op de door de onschuldpresumptie voorgeschreven bewijslastverdeling. De verdachte wordt immers gevraagd redelijke twijfel te zaaien, terwijl er al (of: nog) redelijke twijfel is.20 Omdat dat een bewijsvoeringslast betreft en het bewijsrisico erdoor niet verplaatst, is dat vooral op grond van de tweede en derde grondslag van de bewijsdimensie niet zonder bezwaren.