Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/1.4.1.3
1.4.1.3 Doelen tegengaan eerste vorm van benadeling
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS402321:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie ten aanzien van deze regel, R.C. Clark, 'The duties of the corporate debtor to its creditors', Harvard Law Review 1977, p. 510: 'The ideal can be captured by a cliche: be just before you are generous. The debtor has a moral duty in transferring his property to give primacy to so-called legall obligations, which are usually the legitimate, conventional claims of standard contract and tort creditors, as opposed to the interests of self family, friends, shareholders, and shrewder or more powerful bargaining parties.' Deze maxime is ook terug te vinden in het Cork report p. 274 (daar echter ten aanzien van de voorlopers van het huidige artikel 423IA en niet algemeen gesteld): 'This enables the court to set aside a disposal of his property made with intent to defraud his creditors. The principle on which the Statute «Elizabeth I proceeded, and now section 172, is that persons must be fust before they are generous and that debts must be paid before gifts can be made.'
J. Armour, `Transactions Defrauding Creditors', in: J. Armour en H. Bennet (red.), Vulnerable Transactions in Corporate Insolvency, Oregon: Hart Publishing 2003, p. 99.
Van Dijck plaatst vraagtekens bij het aannemen dat het leerstuk van verhaalsbenadeling een algemeen belang dient. Zie van Dijck (met verwijzingen, G. van Dijck, De Faillissementspauliana. Revisie van een relict (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 111): Wet idee dat het algemene belang gediend is bij het tegengaan van ongeoorloofd gedrag veronderstelt dat een zekere preventieve werking uitgaat van een instrument als de faillissementspauliana. Of en zo ja, in hoeverre die preventieve werking bestaat is moeilijk te zeggen. Onderzoek hiernaar toont aan dat van een regel soms wel en soms geen of nauwelijks preventieve werking uitgaat. Omdat er geen gegevens voorhanden zijn om te concluderen of van een faillissementspauliana zo'n werking uitgaat, kan niet met zekerheid worden gezegd dat zo'n instrument het algemeen belang dient.'
Wat is het doel dat wordt nagestreefd met de aantastbaarheid van handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen? Een eerste doel kan gevonden worden in de rechtvaardigheid in een concreet geval. Gezien zal worden dat de drie onderzochte regimes alle drie aparte regels kennen voor schenkingen verricht door de schuldenaar. Het doel is het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. De onwenselijkheid van deze handelingen wordt treffend verwoord door de regel: `One should be fust, before being generous'.1Dezelfde gedachte geeft aan waarom het niet alleen ongewenst is dat een schuldenaar schenkingen verricht tegen de achtergrond van de latere insolventieprocedure, maar ook dat hij goederen onder hun waarde vervreemdt. Ook dan wordt een voordeel aan de wederpartij toebedeeld waarvan de gevolgen door de schuldeisers worden gedragen en waardoor de mogelijkheden van de schuldenaar om zijn verplichtingen na te komen (verder) afnemen.
De bescherming van de integriteit van het vermogen van de schuldenaar dient echter nog een ander doel dan enkel het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij. De ratio van de bescherming van de integriteit van het vermogen van de schuldenaar raakt de basis van het handelsverkeer. Het fundamentele uitgangspunt van ons vermogensrecht is dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden. In Nederland is dit uitgangspunt gecodificeerd in artikel 3:276 BW. Het leerstuk van aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling bepaalt vervolgens dat de schuldenaar niet, geconfronteerd met zijn mogelijke insolventie, zijn vermogen willens en wetens kan wijzigen in die zin dat schuldeisers geen of minder verhaal hebben. Armour stelt hierover ten aanzien van handelingen gericht op het bewust bemoeilijken of verhinderen van verhaal:
'The ability of the creditor to enforce against the debtor's assets in lieu of repayment is fundamental to a basic debt contract. Were it to be permissible for debtors deliberately to hinder such enforcement attempts, potential creditors would become much less willing to advance funds, to the general detriment of commerce.'2
Zo kan men oordelen dat het leerstuk van schuldeisersbenadeling nog een ander doel dient dan enkel het ongedaan maken van de bevoordeling van een wederpartij ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers. De regels ten aanzien van schuldeisersbenadeling maken het meer in het algemeen (mede) mogelijk dat schuldeisers hun legitieme afspraken kunnen effectueren.3