Rb. Utrecht, 13-10-2011, nr. 769317 UE VERZ 11-1005 PK

Scherpenzeel heeft op 10 augustus 2011 een verzoekschrift ingediend.

[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 28 september 2011 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

Scherpenzeel is een onderneming die zich bezighoudt met de verwerking van archiefpapier, informatiedragers en materialen die niet langer in het maatschappelijk verkeer mogen worden gebruikt (bijvoorbeeld oude politie-uniformen). De moedervennootschap had drie dochtervennootschappen met elk een eigen locatie, te weten Scherpenzeel Utrecht B.V., Scherpenzeel Leidsche Rijn B.V. en Scherpenzeel Amsterdam B.V. [verweerder] was werkzaam als assistent-bedrijfsleider op de vestiging Scherpenzeel Utrecht B.V. In verband met de slechte bedrijfseconomische omstandigheden van het concern is Scherpenzeel Utrecht B.V. per 15 juli 2011 gefuseerd met Scherpenzeel Leidsche Rijn B.V. De bedrijfsactiviteiten van Scherpenzeel Utrecht B.V. zijn voortgezet door Scherpenzeel Leidsche Rijn B.V., met sluiting van de locatie van Scherpenzeel Utrecht B.V. Van de 24 werknemers zijn 17 werknemers thans in dienst van Scherpenzeel Leidsche Rijn B.V. Zij vallen alle onder de bedrijfsleider en assistent-bedrijfsleider van Scherpenzeel Leidsche Rijn B.V. Van de resterende 7 werknemers zijn er 6 afgevloeid. Voor [verweerder], de 7e werknemer, wordt thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht.

[verweerder], geboren op [1961], thans dus 50 jaar oud, is op 5 februari 1996 in dienst van Scherpenzeel getreden. Voordien is hij van 1976-1990 ook bij Scherpenzeel in dienst geweest. De indiensttreding per februari 1996 is geschied op uitdrukkelijk verzoek van Scherpenzeel. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 4.034,63 per maand, exclusief emolumenten.

Naar aanleiding van op het werk opgelopen letsel is [verweerder] arbeidsongeschikt geweest van 14 november 2008 tot januari 2010. [verweerder] is sinds 28 februari 2011 ten gevolge van dezelfde klachten opnieuw arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts heeft geadviseerd hem vanaf begin september 2011 op arbeidstherapeutische basis een aantal uren per week in schoudersparende arbeid te laten hervatten. Hieraan is (op initiatief van Scherpenzeel) geen uitvoering gegeven.

Scherpenzeel verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe aan dat er sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, te weten de sluiting van de vestiging van Scherpenzeel Utrecht B.V. en de verplaatsing van de werkzaamheden naar de vestiging van Scherpenzeel Leidsche Rijn B.V. Omdat op laatstgenoemde vestiging al een assistent-bedrijfsleider werkzaam was, is [verweerder] boventallig geworden. Scherpenzeel stelt in dit verband dat zij bij de keuze om de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen, het afspiegelingsbeginsel niet heeft toegepast, omdat beide functies niet uitwisselbaar zijn: anders dan in de vestiging van Scherpenzeel Utrecht B.V. is bij de werkzaamheden in de vestiging van Scherpenzeel Leidsche Rijn B.V. sprake van technologisch meer geavanceerde apparatuur, waarbij bovendien het accent ligt op het op verantwoorde wijze omgaan met vertrouwelijke documenten en materialen.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd:

Met betrekking tot het beroep van [verweerder] op de reflexwerking van het opzegverbod overweegt de kantonrechter het volgende.

Op grond van artikel 7:685 BW dient onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de Kamerstukken is hieromtrent opgenomen dat de kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Niet juist is derhalve de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is een tijdens-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte.

Het voorgaande klemt temeer op grond van de volgende omstandigheden.

Ondanks het advies van de bedrijfsarts is op initiatief van Scherpenzeel geen aanvang gemaakt met de re-integratie van [verweerder]. Volgens Scherpenzeel zou geen functie beschikbaar zijn waarin [verweerder] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden zou kunnen gaan verrichten. Scherpenzeel heeft daarvan echter geen stukken overgelegd. Van enig (arbeidsdeskundig) onderzoek is niet gebleken. Een plan van aanpak is kennelijk niet opgesteld. Nu de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] ontstaan is in de werksfeer (waarbij in het midden kan blijven of Scherpenzeel al dan niet aan haar zorgplicht heeft voldaan; van opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] is in ieder geval niet gebleken) mag onder omstandigheden van de werkgever worden gevergd dat deze de bestaande organisatie of arbeidsverdeling wijzigt of aanpast (vgl. HR 13 december 1991, LJN ZC0448, Goldsteen/Roeland). Scherpenzeel heeft ter zake onvoldoende gemotiveerd gesteld dat er in het geheel geen re-integratiemogelijkheden zijn, nog afgezien van het feit dat de mogelijkheden van het “tweede spoor” kennelijk in het geheel niet zijn onderzocht. De omstandigheid dat [verweerder] (zeer) lang bij Scherpenzeel in dienst is geweest, acht de kantonrechter tevens van belang.

Ten slotte acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat bij toewijzing van het ontbindingsverzoek [verweerder] een slechte positie op de arbeidsmarkt zal hebben, gelet op zijn arbeidsongeschiktheid en leeftijd.

Het verzoek zal daarom worden afgewezen. De overige verweren van [verweerder] behoeven geen bespreking.

De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2011.