7.5 Conclusie

De rechtsfiguur hoofdelijkheid bestond reeds ten tijde van het Romeinse recht. Via het Franse recht is deze rechtsfiguur in het Nederlandse recht terechtgekomen. Eerst in het OBW en sinds 1992 in het huidige Burgerlijk Wetboek.

Zo ver als de historie van de rechtsfiguur hoofdelijkheid teruggaat, zo lang bestaat al onduidelijkheid over de exacte invulling van hoofdelijkheid. Nooit was duidelijk of sprake was van correaliteit (een vorderingsrecht en meerdere schuldenaren) of solidariteit (evenveel vorderingsrechten als schuldenaren). De praktijk heeft uitgewezen dat het star vasthouden aan een variant steeds weer tot ongewenste resultaten leidde. Daarom vond de praktijk zijn weg. Indien ervan uit werd gegaan dat de wettelijke variant van hoofdelijkheid een correaal karakter had, dan ontwikkelde zich daarnaast in de praktijk een variant met een solidair karakter. Werd aan de wettelijke variant een solidair karakter toegedicht, dan ontwikkelde zich daarnaast in de praktijk een correale variant.

Sinds de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1992 is er niet één variant van hoofdelijkheid in de wet opgenomen maar twee. De ene variant heeft een solidair karakter en is de stamvorm van hoofdelijkheid die ook met ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’ wordt aangeduid. De andere variant van hoofdelijkheid heeft een correaal karakter en wordt aangeduid met ‘borgtocht’.

Uit een bestudering van de geschiedenis van de vrijstellingsregeling blijkt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid begin jaren zeventig zijn intrede heeft gedaan in de groepsvrijstellingsregeling. Een motivatie voor de keuze voor hoofdelijke aansprakelijkheid is in de parlementaire geschiedenis niet terug te vinden. Het lijkt erop dat niet lang stil is gestaan bij de vraag welke vorm de compenserende waarborg, die door de consoliderende rechtspersoon moest worden verstrekt, diende te hebben. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt wel wat het karakter is van de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het gaat om een waarborg, een zekerheidsstelling. De consoliderende rechtspersoon geeft een waarborg af voor een schuld van een derde, de vrijgestelde rechtspersoon. Het betreft niet de aansprakelijkheid voor een eigen schuld.

Begin jaren zeventig werd aan hoofdelijke aansprakelijkheid een andere invulling gegeven dan thans het geval is. Met de invoering van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 is de inhoud van hoofdelijkheid fundamenteel gewijzigd. Althans, wanneer wordt gekeken naar de stamvorm van hoofdelijke aansprakelijkheid. Van een correaal model waarbij sprake is van één vorderingsrecht met meerdere schuldenaren werd overgestapt op een solidair model waarbij evenveel schuldenaren als vorderingsrechten zijn. Een correale vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid werd echter wel behouden bij de invoering in 1992. Daarvoor werd een species van hoofdelijkheid geschapen in de vorm van borgtocht.

De hoofdelijke aansprakelijkheid die is opgenomen in de groepsvrijstellingsregeling, is de correale variant. Toen de stamvorm van hoofdelijkheid in 1992 van kleur verschoot, is niet stilgestaan bij de vraag wat de consequenties daarvan zouden zijn voor (de toepassing van) de groepsvrijstellingsregeling. Moet de hoofdelijke aansprakelijkheid, die onder het OBW in de groepsvrijstellingsregeling is opgenomen, worden vertaald naar een vorm onder het huidige Burgerlijk Wetboek, dan komt borgtocht (als correale species van de solidaire stamvorm van hoofdelijkheid) in aanmerking als de meest voor de hand liggende variant. Aansluiting zoeken bij de solidaire stamvorm van hoofdelijkheid ligt niet voor de hand. Daarmee wordt – zonder een daaraan ten grondslag liggende overweging – de inhoud en de uitwerking van de groepsvrijstellingsregeling gewijzigd.

In aanvulling op vorenstaande geldt dat de gebruikte terminologie niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of in een bepaald geval sprake is van borgtocht of van de stamvorm hoofdelijkheid. Beslissend is een materieel criterium, namelijk of sprake is van een hoofdschuldenaar en een schuldenaar die meer de rol heeft van zekerheidsverstrekker en of dit kenbaar is bij de schuldeiser op basis van de wijze waarop de schuldenaren zich naar buiten toe hebben gepresenteerd. Dat begin jaren zeventig de term ‘hoofdelijkheid’ in de groepsvrijstellingsregeling is opgenomen, betekent dus niet dat is uitgesloten dat de bepalingen van borgtocht van toepassing kunnen zijn.

Over de vraag of de consoliderende rechtspersoon zich jegens een schuldeiser presenteert als een schuldenaar van een eigen schuld of meer als een zekerheidsverstrekker kan weinig twijfel bestaan. Dat de consoliderende rechtspersoon tevens kan worden aangesproken, kan een schuldeiser afleiden uit de 403-verklaring. In lijn met artikel 2:403 lid 1 sub f BW staat in die verklaring dat de consoliderende rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk verklaart voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersoon. Een 403-verklaring dient tekstueel te worden uitgelegd. Het is niet te verdedigen dat de consoliderende rechtspersoon hiermee heeft bedoeld dat zij zich aansprakelijk verklaart voor een eigen schuld. Dat zou haaks staan op de verklaring.

Zoals gesteld, is de gebezigde term ‘hoofdelijkheid’ of borgtocht’ niet beslissend. Voornoemde materiële toets is doorslaggevend voor de kwalificatie van de vorm van aansprakelijkheid die is afgegeven. Maar wordt toch veel gewicht toegekend aan de terminologie, zelfs dan is de vraag of de term hoofdelijkheid borgtocht uitsluit. Aangezien borgtocht een species is van hoofdelijkheid kan borgtocht prima onder de paraplu van de term hoofdelijke aansprakelijkheid worden geschaard.

De conclusie is dat in de groepsvrijstelling een correale aansprakelijkheidsvorm is opgenomen. Bovendien verklaart de consoliderende rechtspersoon zich aansprakelijk voor de schulden van een derde en niet voor haar eigen schulden. Dit vertaalt zich daarin, dat de aansprakelijkheidsvorm die is opgenomen in de 403-verklaring kwalificeert als borgtocht.