Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.1.1
2.2.1.1 Doel en rechtvaardiging van artikel 130 InsO
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS405717:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 507.
Zie uitgebreider § 2.2.1.2 hieronder.
Zoals hierboven in § 2.2 is opgemerkt wordt de besondere Insolvenzanfechtung gevormd door de bepalingen van artikel 130, 131 en 132 InsO. Oftewel door de Deckungsanfechtung (opgenomen in artikel 130 en 131 InsO) en artikel 132 InsO. Deze bepalingen hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat ze slechts van toepassing zijn op handelingen verricht in de periode van drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring en daarna.
Zie over de achtergrond van de besondere Insolvenzanfechtung ook Schoppmeyer, `Besondere und allgemeine Insolvenzanfechtung am Beispiel der Anfechtung von Zwangvollstreckungen', NZI 2005, p. 185 tot en met 194.
Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 53.
Artikel 132 InsO is weliswaar net als artikel 130 en 131 InsO een besondere Anfechtungsgrund, maar is toch van een ander karakter dan deze twee bepalingen. Zie verder § 2.2.3.
Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, p. 206.
Zie in deze zin Huber (Insolvenzrechts-Handbuch, p. 774) waar hij de eerste categorie van de hoofdcategorieën als volgt omschrijft: 'Die unter dem Oberbegriff besondere Insolvenzanfechtung zusammengefassten Tatbestände (¢§ 130 — 132 InsO), deren Kennzeichen es ist, dans im Zeitpunkt der Vornahme der nun anzufechtenden Rechtshandlung schon 'Vorboten der Insolvenz' aufgetreten waren (Zahlungsunfähigkeit oder Eröffnungsantrag).'
W. Uhlenbruck, Konkursordnung Kommentar, München: Verlag Franz Vahlen 1994, p. 544. Zie bijna woordelijk gelijk ten aanzien van het huidige recht Hirte, Insolvenzordnung Kommentar, p. 1998.
Zie Toelichting op het Regeringsontwerp artikel 130 (Balz en Landfermann, Die Neuen Insoivenzgesetze, p. 231): 'Die Anfechtbarkeit vor dem Eröffnungsantragvorgenommener Rechtshandiungen muß im Interesse der Rechtssicherheit zeitlich begrenzt werden.'
Zie in deze zin de Toelichting op het Regeringsontwerp artikel 130 InsO (Balz en Landfermann, Die Neuen Insoivenzgesetze, p. 231): `Ein Gläubiger der eine vertraglich geschuidete Leistung erhaiten hat, muß grundsätzlich darauf vertrauen können, daß er die ihm zustehende Leistung behalten darf. Dieses Vertrauen verdiente jedoch dann keinen Schutz, wenn er wußte, daß die Krise eingetreten war.' Zie hierover ook Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insoivenz, p. 53.
Deze benaderingswijze lijkt ook Kirchhof (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 506) te volgen ten aanzien van de besondere Insolvenzanfechtung: `Sie soll damit den Grundsatz der Gieichbehandlung aller Gläubiger schon .für den Zeitpunkt des Eintritts derjenigen Vermögensverschlechterung durchsetzen, weiche die Insoivenz zur Folge hat, soweit die Interessen der einzein begünstigten Partner nicht Vorrang verdienen.'
Het oorspronkelijke Regeringsvoorstel (zie ook hieronder § 2.2.1.2.2) stelde dat voldoende was voor het inroepen van de Insolvenzanfechtung onder artikel 130 InsO dat de wederpartij ernstig nalatig (grobe Fahrlässigkeit) was ten aanzien van zijn wetenschap van de bestaande betalingsonmacht. Dit werd later geschrapt omdat een te ruime mogelijkheid om congruente voldoeningen aan te tasten in strijd werd geacht met de rechtszekerheid. Zie Ausschußbericht bij artikel 130 InsO (Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 232): 'Die Anfechtbarkeit von Geschäften, bei denen der Vertragspartner des Schuldners nicht anderes als die geschuldete Leistung erhält, darf im Interesse der Rechtssicherheit nicht zu weit ausgedehnt werden. Der Begriff der 'groben Fahrlässigkeit' sollte vermieden werden.'
Henckel, Anfechtung im Insolvenzrecht, p. 167.
Zie expliciet in deze zin, MvT, Van der Feltz, 1896, p. 436: Op den regel: geen nietigheid van verplichte handelingen, kent het Ontwerp slechts twee uitzonderingen, in artikel 47 aangewezen en bij dat artikel nader toe te lichten. Reeds hier dient echter uitdrukkelijk geconstateerd te worden, dat het geenszins de bedoeling is daarmede te huldigen de theorie van den Konkursanspruch, die in de Motiven tot de Konkursord. f: d. Deutsche Reich wordt voorgesteld als de juridieke basis voor de nietigheid van door den schuldenaar gedane betalingen en in navolging der Motiven ook hier te lande door enkele schrijvers is verdedigd. De zg. Konkursanspruch, een op het onvermogen van de schuldenaar gegrond objectief recht van de schuldeischers jegens een ieder (zoowel den schuldenaar als jegens elkander) op door faillissement te verwezenlijken uitsluitende en gemeenschappelijke bevrediging uit den boedel hups schuldenaar), staat lijnrecht tegenover het stelsel van het Ontwerp dat aan het onvermogen als zodanig geen enkel rechtsgevolg verbindt, en is buitendien ook wetenschappelijk niet verdedigbaar'
In het inleidende hoofdstuk is het onderscheid gemaakt tussen handelingen die een inbreuk maken op de paritas creditorum enerzijds en handelingen die de integriteit van het vermogen van de schuldenaar aantasten anderzijds. Artikel 130 InsO (gelijk artikel 131 InsO) beoogt de paritas creditorum zoals die geldt tijdens formele insolventie werking te geven in de aanloop naar formele insolventie. Zie in deze zin Kirchhof:
`Die Vorschrift erklärt — wie die §§ 131 und 132 als die weiteren Tatbestände "der besonderen Insolvenzanfechtung" — bestimmte Handlungen für anfechtbar, die während der wirtschaftlichen Krise des Schuldners vorgenommen worden sind. Sie soll damit den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger schon für den Zeitpunkt des Eintritts derjenigen Vermögensverschlechterung durchsetzen, welche die Insolvenz zur Folge hat, soweit die Interessen der einzelnen begünstigten Partner nicht Vorrang verdienen.'1
Artikel 130 en 131 InsO zien op de bescherming van de gelijkheid van crediteuren en niet op het voorkomen van benadeling door geheel nieuwe, nadelige handelingen waarmee de integriteit van het verhaalsvermogen wordt aangetast. Het onderscheid tussen een doorbreking van de paritas creditorum en een aantasting van de integriteit van het verhaalsvermogen van de schuldenaar wordt in het Duitse recht nog aangescherpt door de zogenoemde Bargeschäft-regeling. Deze regeling, opgenomen in artikel 142 InsO,2 bepaalt dat elke prestatie waar een onmiddellijke en gelijkwaardige prestatie van de wederpartij tegenover staat, alleen aangetast kan worden op grond van artikel 133 InsO. Indien de wederpartij niet een tegenprestatie levert, maar 'slechts' zijn reeds bestaande schuld betaald krijgt, kan deze voldoening vernietigd worden op grond van artikel 130 of 131 InsO.
De gedachte die ten grondslag ligt aan de aantastingsgronden die tezamen de besondere Insolvenzanfechtung3vormen, is dat het vermogen van de schuldenaar reeds voor de formele insolventie strekt ter voldoening van de gezamenlijke schuldeisers.4 Dauernheim:
Die besondere Insolvenzanfechtung beruht auf dem Gedanken, daß schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Zahlungsunfähigkeit, dem Eröffnungsantrag oder innerhalb eines bestimmten Zeitraumes vor Verfahrenseröffnung (§131 InsO) das Vermögen des Schuldners der Allgemeinheit der Gesamtgläubigerschaft verhaftet ist. "5
Zie in deze zin ook Kayser:6
Die Tatbestände der §§ 130, 131 (und auch § 132) InsO regeln die Anfechtbarkeit von Handlungen, die in der wirtschaftlichen Krise vorgenommen werden. Sie bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die materiellen Wirkungen der Insolvenz schon vor der formellen Eröffnung des Verfahrens (vgl. § 27 Abs. 2 Nr. 3 Abs. 3 InsO) eintreten.'7
Het uitgangspunt dat reeds voor de formele insolventie de materiële insolventie van de schuldenaar leidt tot een beperking van de vrije beschikkingsbevoegdheid omdat de insolventie zich reeds heeft aangekondigd,8 gold ook reeds onder de Konkursordnung (de voorloper van de Insolvenzordnung). Ten aanzien van de besondere Insolvenzanfechtung, daar opgenomen in artikel 30 KO als besondere Konkursanfechtung, merkte Uhlenbruck het volgende op:
Die besondere Konkursanfechtung beruht auf dem Gedanken, daß von der Zahlungseinstellung oder dem Konkursantrag ab das Vermögen des Schuldners der Allgemeinheit seiner persönlichen Gläubiger verfangen ist (BGHZ 58, 240, 242/43; WM 1972, 471, 472), und trägt dem Rechnung, daß sich der Schuldner mit der Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens in einer Lage befindet, die man als materiellen Konkurs bezeichnen kann.'9
Artikel 130 Ins0 als besondere Insolvenzanfechtungs-bepaling wordt daarmee verklaard door de gedachte dat reeds voor de formele insolventie het vermogen van de schuldenaar niet meer geheel tot zijn vrije beschikking stond. Op grond van de rechtszekerheid wordt deze periode voor alle gevallen begrensd tot drie maanden voor de aanvraag.10 Het principe dat reeds voor de formele insolventie de schuldenaar niet meer vrij over zijn vermogen kan beschikken wordt echter begrensd door een nog ander principe, namelijk dat een schuldeiser die krijgt waar hij aanspraak op kan maken, er in beginsel op moet kunnen vertrouwen dat de prestatie van de schuldenaar definitief en onaantastbaar is.11
Er zijn dus twee botsende principes bij de rechtvaardiging en onderbouwing van artikel 130 Ins0. In de eerste plaats is dat het principe dat het vermogen reeds voor de opening strekt ter voldoening van de gezamenlijke schuldeisers (welke periode op grond van de rechtszekerheid in tijd wordt begrensd) en anderzijds de beschermenswaardigheid van de belangen van de wederpartij. De reden waarom wordt ingegrepen in congruente voldoeningen, wordt dan ook niet in de eerste plaats gevonden in een subjectief element aan de zijde van de schuldenaar of diens wederpartij. In de kern is het de reeds ingetreden betalingsonmacht die het vermogen van de schuldenaar als het ware beslaat, althans de vrije beschikkingsmacht van de schuldenaar aantast. Er wordt echter een uitzondering gemaakt voor de wederpartij die niet wist van de betalingsonmacht. De goede trouw van de verkrijger, die datgene krijgt waar hij aanspraak op heeft, wordt beschermd.12 De bescherming van de goede trouw van de wederpartij kan gezien worden als uitwerking van de bescherming van het rechtsverkeer (Verkehrsschutzes) dan wel de bescherming van de rechtszekerheid.13 Zie in deze zin ten aanzien van de grondslagen van artikel 130 InsO, Henckel:
'Weil jedoch die materielle Insolvenz — anders als die Eröffnung des Insolvenzverfahrens — nicht publiziert werden kann, hat der Gesetzgeber in den §§ 130 und 132 davon abgesehen, die Insolvenzwirkungen allein schon mit dem objektiven Tatbestand des materiellen Insolvenz eintreten zu lassen. Vielmehr ist aus Gründen des Verkehrsschutzes die besondere Insolvenzanfechtung hier davon abhängig, dass der Anfechtungsgegner die Krise des Schuldners oder jedenfalls Umstände kennt, die auf die Krise schließen lassen.'14
Artikel 130 InsO verbindt dus aan de ingetreden betalingsonmacht bepaalde gevolgen, welke niet intreden of niet tegengeworpen kunnen worden aan de wederpartij indien deze te goeder trouw is. De bewoordingen van artikel 130 InsO gaan echter aan deze genuanceerde achtergrond van de bepaling voorbij en stellen als vereiste dat de schuldenaar in betalingsonmacht verkeerde en dat de wederpartij daarvan wist.
Ter vergelijking met het Nederlandse recht, het volgende. De Nederlandse wetgever verbindt naar eigen zeggen geen enkel gevolg aan het intreden van betalingsonmacht.15 Onder het Nederlandse recht wordt het ingrijpen gerechtvaardigd met een beroep op de wetenschap van benadeling onder artikel 42 Fw en wetenschap van een hangende faillissementsaanvraag en samenspanning onder artikel 47 Fw, dus subjectieve vereisten. Onder het Duitse recht is het dus veeleer zo dat de betalingsonmacht zelf het ingrijpen rechtvaardigt en dat het subjectieve element, i.c. goede trouw zijdens de wederpartij, een uitzondering vormt.