HR, 22-02-2013, nr. 12/05157

HR, 22-02-2013, nr. 12/05157

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 22‑02‑2013

Mr. P. Vlas

Partij(en)

12/05157

Mr. P. Vlas

Zitting, 4 januari 2013

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

Het gaat in deze WSNP-zaak om de beëindiging van de schuldsanering in het geval de saniet heeft verzwegen dat hij in België failliet is verklaard.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

Bij vonnis van 25 juni 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is [verzoeker] toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, nadat krachtens art. 3 lid 1 InsVo2. was vastgesteld dat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in Nederland is gelegen.

1.2

Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, op voordracht van de rechter-commissaris, de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd op grond van art. 350 lid 3 sub f Fw. Krachtens deze bepaling kan de toepassing van de schuldsaneringsregeling worden beëindigd indien feiten en omstandigheden bekend worden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig art. 288 lid 1 en 2 Fw. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen. Bij de toelatingszitting heeft [verzoeker] meegedeeld dat de schulden inzake omzetbelasting (ten bedrage van € 48.938 en € 166.052) zijn ontstaan wegens ten onrechte gedane verzoeken tot BTW-teruggave. Na de toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling is gebleken dat hij op 18 juni 2012, een week voor de mondelinge behandeling van zijn toelatingsverzoek, door het hof Leeuwaren is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden voorwaardelijk en een werkstraf van 240 uren wegens belastingfraude. Was de rechtbank op het moment van de toelating hiermee bekend geweest, dan zou zij [verzoeker] niet hebben toegelaten tot de schuldsaneringsregeling omdat de schulden aan de Belastingdienst niet als te goeder trouw kunnen worden aangemerkt en deze schulden zijn ontstaan in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de indiening van het toelatingsverzoek. Een andere omstandigheid die voor de rechtbank aanleiding zou zijn geweest om het toelatingsverzoek af te wijzen, ware zij daarmee bekend geweest op het moment van toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling, is dat hij op 13 oktober 2011 door de Belgische Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, als vennoot van Mistrall Belgium GCV, persoonlijk failliet is verklaard.3. Ook van deze omstandigheid heeft [verzoeker] geen melding gemaakt op de toelatingszitting. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat na de toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling is gebleken dat hij drie dagen voor zijn toelating, zijn auto op naam van zijn partner heeft gesteld. Zou de rechtbank op het moment van de toelating bekend zijn geweest met deze handelwijze, die kennelijk ertoe strekt de auto te onttrekken aan verhaal ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers, dan zou ook dat aanleiding zijn geweest het verzoek af te wijzen krachtens art. 288 lid 1 en 2 Fw.

1.3

[Verzoeker] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, doch zonder succes. Bij arrest van 1 november 2012 heeft het hof Leeuwarden het vonnis onder verbetering van de gronden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof verstaat dat [verzoeker] naar Nederlands recht niet in staat van faillissement verkeert. Het hof heeft kort samengevat het volgende overwogen. Uit art. 3 lid 3 InsVo volgt dat wanneer krachtens art. 3 lid 1 InsVo een hoofdinsolventieprocedure is geopend in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, een secundaire insolventieprocedure in een andere lidstaat naar haar aard uitsluitend een liquidatieprocedure mag zijn en geen saneringsprocedure (rov. 4). Gelet op art. 3 lid 3 InsVo heeft het hof vastgesteld dat de rechtbank, wanneer zij ten tijde van de indiening van het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bekend was geweest met de faillissementsprocedure in België, het verzoek zou hebben afgewezen, aangezien het in het onderhavige geval niet mogelijk is om een saneringsprocedure in Nederland te openen (rov. 5). Hieraan doet niet af dat de toenmalige werkgever van [verzoeker] destijds met behulp van zijn legitimatiebewijs een onderneming (mede) op zijn naam heeft gesteld en dat hem hiervan geen verwijt kan worden gemaakt (rov. 6). Dit leidt tot de conclusie dat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] destijds ten onrechte is uitgesproken (rov. 7).4.

1.4

[Verzoeker] heeft tijdig (binnen de door art. 292 lid 5 Fw voorgeschreven termijn van acht dagen) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (1 t/m 4) alsmede een afsluitende opmerking. Deze laatste opmerking bevat geen zelfstandige klacht maar veeleer een herhaling van eerdere klachten. De onderdelen 1, 3 en 4 hebben in de kern genomen betrekking op de toepassing door het hof van art. 3 InsVo in het licht van de Belgische faillissementsprocedure. Onderdeel 2 heeft betrekking op de gronden waarop de toepassing van de schuldsaneringsregeling krachtens art. 350 lid 3 Fw kan worden beëindigd.

2.2

Onderdeel 1 betoogt dat art. 3 lid 1 InsVo onjuist is toegepast, omdat volgens het hof de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zou hebben afgewezen, terwijl nog uitsluitend de Belgische rechter bevoegd zou zijn. Volgens het onderdeel duidt de term 'afwijzing' op een inhoudelijke behandeling van de zaak. Onderdeel 3 voert aan dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht waar het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] is gelegen. In onderdeel 4 wordt betoogd dat de schuldsaneringsregeling heeft te gelden als een liquidatieprocedure en de InsVo er derhalve niet aan in de weg staat dat die procedure in Nederland wordt geopend en/of voortgezet.

2.3

Terecht heeft het hof in rov. 4 overwogen dat uit art. 3 lid 3 InsVo volgt dat, wanneer krachtens art. 3 lid 1 InsVo een hoofdinsolventieprocedure is geopend in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, een krachtens het tweede lid van deze bepaling te openen secundaire insolventieprocedure in een andere lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, naar haar aard uitsluitend een liquidatieprocedure mag zijn en dus geen saneringsprocedure. In art. 2 sub c InsVo wordt het begrip 'liquidatieprocedure' gedefinieerd als 'een insolventieprocedure als bedoeld onder a), die leidt tot liquidatie van de goederen van de schuldenaar, ook wanneer de procedure wordt beëindigd met een akkoord of een andere maatregel die de insolventie beëindigt, dan wel wordt beëindigd wegens ontoereikendheid van het vermogen'. Deze procedures worden per lidstaat opgesomd in bijlage B van de verordening. In deze bijlage worden voor Nederland als liquidatieprocedure in de zin van art. 2 sub c InsVo genoemd: het faillissement en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.5. De onderdelen 1 en 4 treffen in zoverre doel dat, anders dan het hof blijkens rov. 4 en 5 heeft aangenomen, een Belgische faillissementsprocedure op zichzelf niet in de weg staat aan het in Nederland op grond van art. 3 lid 3 InsVo openen van een op liquidatie gerichte procedure inzake schuldsanering. Dit betekent dat niet voor juist kan worden gehouden het oordeel van het hof in rov. 5, inhoudende dat ware de rechtbank ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsanering bekend geweest met de faillissementsprocedure ten aanzien van [verzoeker] in België, zij 'het verzoek van [verzoeker] zou hebben afgewezen, nu het in het onderhavige geval niet mogelijk is een saneringsprocedure in Nederland te openen'.

2.4

Hoewel het middel in de onderdelen 1 en 4 gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden omdat [verzoeker] daarbij geen belang heeft. Krachtens art. 4 lid 1 InsVo worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Dit recht bepaalt onder meer de voorwaarden voor de beëindiging van de insolventieprocedure (art. 4 lid 2 sub j InsVo). In het onderhavige geval betekent dit dat, gegeven de beslissing van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 juni 2012 waarin internationale bevoegdheid is aangenomen op grond van art. 3 lid 1 InsVo tot het openen van de insolventieprocedure, de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] moet worden beoordeeld op de gronden die zijn vermeld in art. 350 lid 3 Fw. Blijkens het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 10 september 2012 is de beslissing om de toepassing van de schuldsanering ten aanzien van [verzoeker] te beëindigen, gebaseerd op drie gronden die deze beslissing ieder zelfstandig kunnen dragen (zie hierboven onder 1.2). De strafrechtelijke veroordeling van [verzoeker] is voldoende om de toepassing van de schuldsaneringsregeling te beëindigen, zodat het [verzoeker] hoe dan ook aan belang ontbreekt bij het ingestelde cassatieberoep. De overige onderdelen behoeven geen verdere bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 22‑02‑2013

Inhoudsindicatie

WSNP. Eerdere faillietverklaring in België beletsel om in Nederland schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren? Bepaling art. 3 Insolventieverordening dat iedere secundaire procedure een liquidatieprocedure moet zijn. Art. 2 en bijlage B Insolventieverordening.

22 februari 2013

Eerste Kamer

12/05157

TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Verzoeker zal hierna ook worden aangeduid als [verzoeker].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 12/604 R van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 juni 2012 en 10 september 2012;

b. het arrest in de zaak 200.113.426 van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 november 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Bij vonnis van 25 juni 2012 heeft de rechtbank ten aanzien van [verzoeker] de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.

3.2 In het onderhavige geding heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 350 lid 3, aanhef en onder f, Fw beëindigd. Daartoe heeft de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

(i) Na de toelating tot de schuldsaneringsregeling is gebleken dat [verzoeker] een week voor de mondelinge behandeling van zijn verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling, door het gerechtshof te Leeuwarden was veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden voorwaardelijk alsmede tot een werkstraf van 240 uur, een en ander wegens, kort gezegd, belastingfraude.

(ii) Op het moment van toelating tot de schuldsaneringsregeling was de rechtbank niet ermee bekend dat [verzoeker] op 13 oktober 2011 door de Rechtbank van Koophandel in Antwerpen, als vennoot van Mistrall Belgium GCV, persoonlijk failliet was verklaard.

(iii) Na de toelating tot de schuldsaneringsregeling is gebleken dat [verzoeker] drie dagen voor zijn toelating tot de schuldsaneringsregeling zijn auto op naam van zijn partner heeft gesteld.

3.3 [Verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld en in zijn beroepschrift gronden aangevoerd ten aanzien van elk van de hiervoor in 3.2 genoemde feiten en omstandigheden, zulks ten betoge dat niet was voldaan aan de in art. 350 lid 3, aanhef en onder f, Fw gestelde vereisten voor beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.

3.4 Het hof heeft overwogen dat uit art. 3 lid 3 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: Insolventieverordening) volgt dat wanneer krachtens art. 3 lid 1 Insolventieverordening een hoofdinsolventieprocedure is geopend in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, een secundaire insolventieprocedure in een andere lidstaat naar haar aard uitsluitend een liquidatieprocedure mag zijn en geen saneringsprocedure (rov. 4). Volgens het hof zou de rechtbank, indien zij ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bekend was geweest met de faillissementsprocedure ten aanzien van [verzoeker] in België, het verzoek van [verzoeker] hebben afgewezen, nu het in het onderhavige geval niet mogelijk is een saneringsprocedure in Nederland te openen (rov. 5).

Nu vaststaat dat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] destijds ten onrechte is uitgesproken, dient zijn verzoek reeds daarom te worden afgewezen, aldus het hof, en behoeft hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd met betrekking tot de gronden waarop de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van hem heeft beëindigd, derhalve - zoals de advocaat van [verzoeker] ook ter zitting in hoger beroep heeft aangegeven - geen bespreking meer, wat er van die gronden ook zij (rov. 7). Op grond van het voorgaande heeft het hof het vonnis van de rechtbank onder verbetering van de gronden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof heeft verstaan dat [verzoeker] naar Nederlands recht niet in staat van faillissement verkeert.

3.5 De onderdelen 1, 3 en 4 klagen dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3 Insolventieverordening. Deze klachten treffen doel.

Uit art. 3 lid 3 Insolventieverordening volgt dat wanneer krachtens art. 3 lid 1 Insolventieverordening een hoofdinsolventieprocedure wordt geopend (in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is), iedere insolventieprocedure die vervolgens krachtens art. 3 lid 2 Insolventieverordening wordt geopend (in een andere lidstaat waar de schuldenaar een vestiging bezit) een secundaire procedure is, en dat deze secundaire procedure een liquidatieprocedure moet zijn. In art. 2, aanhef en onder c, Insolventieverordening wordt het begrip 'liquidatieprocedure' gedefinieerd als 'een insolventieprocedure als bedoeld onder a), die leidt tot liquidatie van de goederen van de schuldenaar, ook wanneer de procedure wordt beëindigd met een akkoord of een andere maatregel die de insolventie beëindigt, dan wel wordt beëindigd wegens ontoereikendheid van het vermogen. Deze procedures worden opgesomd in bijlage B'. In bijlage B bij de Insolventieverordening worden voor Nederland als liquidatieprocedures bedoeld in art. 2, aanhef en onder c, Insolventieverordening genoemd: 'Het faillissement' en 'De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen'.

Het hof heeft dus miskend dat de enkele omstandigheid dat de Rechtbank van Koophandel in Antwerpen op 13 oktober 2011 [verzoeker] als vennoot van Mistrall Belgium GCV persoonlijk failliet heeft verklaard, niet eraan in de weg staat dat nadien in Nederland ten aanzien van [verzoeker] de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard. Daarbij verdient opmerking dat de Insolventieverordening meebrengt dat de schuldsaneringsregeling slechts van toepassing kan worden verklaard indien is voldaan aan het vereiste dat [verzoeker] in Nederland een vestiging bezit als bedoeld in art. 3 lid 2 Insolventieverordening, en dat deze schuldsaneringsregeling dan een secundaire procedure is, die dient te leiden tot liquidatie van de goederen van [verzoeker], een en ander als bedoeld in art. 3 lid 3 in verbinding met art. 2, aanhef en onder c, Insolventieverordening.

Het hof heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat vaststaat dat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] destijds ten onrechte is uitgesproken.

3.6 Onderdeel 2 behoeft geen behandeling. Wel merkt de Hoge Raad het volgende op naar aanleiding van de overweging van het hof in rov. 7 dat de advocaat van [verzoeker] ter zitting in hoger beroep te kennen heeft gegeven dat de door [verzoeker] aangevoerde gronden geen bespreking meer behoeven. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof heeft de advocaat van [verzoeker] betoogd - voor zover hier van belang - dat de Belgische faillissementsprocedure 'een probleem is', dat '[verzoeker] reeds op die grond destijds niet (kon) worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling' en dat '(de) overige gronden ... wat mij betreft dan ook onbesproken (kunnen) blijven'. Dit betoog vormde een reactie op de opmerking van de voorzitter van het hof dat '(nu) er in België een insolventieprocedure is geopend, ... een secundaire insolventieprocedure in Nederland alleen een liquidatieprocedure (kan) zijn en geen saneringsprocedure' en dat '(zolang) de faillissementsprocedure in België loopt, ... een schuldsaneringsprocedure in Nederland niet mogelijk (is)'. Nu laatstgenoemde opmerking van de voorzitter berustte op de hiervoor in 3.5 onjuist bevonden rechtsopvatting met betrekking tot art. 3 Insolventieverordening, komt aan hetgeen de advocaat van [verzoeker] in reactie daarop heeft verklaard, rechtens geen betekenis toe.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 november 2012;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 februari 2013.

Beroepschrift 07‑11‑2012

Toevoeging aangevraagd

De Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH DEN HAAG

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Inzake : [verzoeker]

Geeft eerbiedig te kennen:

de heer [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker tot cassatie, te dezer zake woonplaats kiezende te (2566 LB) 's‑Gravenhage, aan de Sportlaan 40 ten kantore van mr. M.J. van Basten Batenburg, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die verzoeker tot cassatie te dezer zake als advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden zal vertegenwoordigen en die namens verzoeker tot cassatie dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat verzoeker tot cassatie cassatie aantekent en vernietiging verzoekt van het na te noemen en aangehechte arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 1 november 2012, met zaaknummer 200.113.426, gewezen op het hoger beroep van verzoeker tot cassatie van 18 september 2012 tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle van 10 september 2012, waarbij door de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling op verzoeker tot cassatie is beëindigd;

dat de gronden van het cassatieberoep luiden:

Feiten en procesverloop

Bij vonnis van 25 juni 2012 is verzoeker tot cassatie, verder te noemen ‘[verzoeker]’, toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, op voordracht van de rechter-commissaris, de sinds 25 juni 2012 de schuldsaneringsregeling beëindigd. Via een beroepschrift d.d. 18 september 2012 heeft [verzoeker] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van hem voortduurt, kosten rechtens. Het hof heeft de zaak ter zitting van 24 oktober 2012 behandeld. Het arrest van het hof dateert van 1 november 2012. Het Hof Leeuwarden bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, maar op andere gronden. Deze gronden zijn te vinden in de rechtsoverwegingen 3 tot en met 7 van het arrest. Daartegen richt zich het cassatieberoep. Het hof oordeelt in rov. 3:

‘Gelet op het bovengenoemde artikel 3, derde lid, van de EG Verordening stelt het hof vast dat wanneer de rechtbank ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bekend was geweest met de faillissementsprocedure ten aanzien van [verzoeker] in België, zij het verzoek van [verzoeker] zou hebben afgewezen, nu het in het onderhavige geval niet mogelijk is een saneringsprocedure in Nederland te openen.’

Middel tot cassatie

Verzoeker tot cassatie voert tegen het arrest het volgende middel tot cassatie aan:

Schending van het recht, althans van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordien het hof, in strijd met artikel 3 van de EG Verordening EG 1346/2000 van 29 mei 2000 en tevens met artikel 350 jo 288 Faillissementswet, in samenhang gelezen met de artikelen 6 onder (h) en 30 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in zijn beslissing een oordeel geeft dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel niet met voldoende (duidelijke) redenen omkleedt, en deswege een onbegrijpelijk oordeel geeft, welk oordeel de toets der kritiek niet kan doorstaan.

Toelichting

Het middel valt uiteen in een drietal subklachten, welke hierna zullen worden uitgewerkt.

Subklacht 1

Als de hiervoor geciteerde visie van het hof op artikel 3 lid 3 van de Verordening juist zou zijn, zou volgens het hof de Nederlandse rechter die geconfronteerd wordt met een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, terwijl de saniet in een andere EU Lidstaat in staat van faillissement is verklaard (in casu België), zich onbevoegd moeten verklaren. Immers, uit lid 1 van artikel 3 van de Verordening zou — in die visie redenerend — moeten worden afgeleid dat met betrekking tot de insolventieprocedure nog uitsluitend de Belgische rechter bevoegd is. In zoverre is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, waar het hof in rov. 3 overweegt dat de rechtbank het verzoek van verzoeker tot cassatie in casu zou hebben afgewezen. Afwijzing duidt namelijk op een inhoudelijke behandeling van de zaak.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter was in de beëindigingsprocedure, die op instigatie van de rechter-commissaris werd geëntameerd, een gegeven, waar het hof niet omheen kon, aangezien het vonnis van 25 juli 2012 in kracht van gewijsde was gegaan. De vordering tot beëindiging betrof (of: had dat moeten zijn) in feite een verzoek tot herroeping op grond van artikel 382 Rv, nu hoger beroep tegen het toelatingsvonnis voor anderen dan de saniet niet mogelijk was. Gelet op de eerder door de rechtbank vastgestelde bevoegdheid van de Nederlandse rechter stond het het hof niet meer vrij in de beëindigingsprocedure een oordeel te geven dat neerkomt op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. Het hof heeft dit miskend en is aldus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft zijn beslissing niet behoorlijk en inzichtelijk gemotiveerd.

Subklacht 2

Het hof had zich in zijn oordeel moeten houden aan de wetsbepalingen uit de Faillissementswet, nu immers de schuldsaneringsregeling reeds op verzoeker tot cassatie toepasselijk was. Op grond van artikel 350 lid 3 Fw kan de beëindiging van de schuldsaneringsregeling slechts op limitatieve gronden worden beëindigd (zie: Tekst & Commentaar Faillissementsrecht, Kluwer Deventer 2010, p. 418). Sinds 1 januari 2008 vormt een eerder faillissement (in afwijking van de eerdere wetstekst) bovendien geen afwijzingsgrond meer voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Niet valt in te zien waarom deze kennelijk bewust door de wetgever gemaakte uitzondering niet eveneens zou dienen te gelden voor een buitenlands faillissement in de zin van de EG Verordening, zelfs al zou dat faillissement nog niet zijn opgeheven.

Het hof noemt bovendien geen wettelijke grondslag voor de genomen beslissing. Gelet op de inhoud en structuur van de beslissing zal het hof (wellicht) het oog gehad hebben op sub f van artikel 350 Fw. Sub f beperkt echter de toetsing tot de feiten en omstandigheden, zoals genoemd in artikel 288 leden 1 en 2 Fw. De uiteindelijke grondslag van de beslissing van het hof wordt door het hof inhoudelijk gezien niet gebaseerd op schending van artikel 288 leden 1 en 2, althans dit kan niet uit de motivering worden afgeleid. Geen der in artikel 288 leden 1 en 2 Fw vermelde feiten en omstandigheden is bovendien te herleiden tot het argument dat thans reden voor het hof is om de schuldsaneringsregeling te beëindigen, namelijk de omstandigheid dat [verzoeker] in oktober 2011 in België reeds betrokken was in een insolventieprocedure en persoonlijk failliet verklaard is door de Belgische Rechtbank van Koophandel in Antwerpen.

De Nederlandse wetsartikelen zijn dus door het hof door het hof buiten toepassing gelaten. Artikel 3 van de EG Verordening regelt de internationale bevoegdheid van de rechter in EU verband, doch schept geen rechtsregel op grond waarvan nationaal recht opzij gezet kan worden of buiten toepassing kan worden gelaten.

De overweging van het hof in rov. 3 dat het in het onderhavige geval niet mogelijk is een saneringsprocedure in Nederland te openen, is rechtens eveneens onjuist te noemen, aangezien de Verordening dat niet uitdrukkelijk uitsluit. Oordelend zoals het hof het gedaan heeft, is het hof ten onrechte buiten het toepassingsbereik van het gesloten systeem van beëindigingsgronden uit de Faillissementswet getreden en heeft het hof bovendien artikel 3 van de Verordening te beperkt geïnterpreteerd.

Het hof heeft minst genomen zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd door in de motivering geen aandacht te besteden aan de wettelijke regels met betrekking tot het eindigen van de schuldsaneringsregeling.

Subklacht 3

Het hof heeft artikel 3 van de Verordening tenslotte onjuist, althans te strikt, toegepast en geen aandacht besteed aan de leden 1 en 2 van artikel 3, waarin is bepaald dat de rechter aansluiting dient te zoeken bij het ‘centrum van de voornaamste belangen’, waar het bevoegdheid in schuldsaneringsprocedures betreft. Het hof heeft niet (ambtshalve) onderzocht, of partijen gevraagd zich er over uit te laten, waar het centrum van de voornaamste belangen van verzoeker tot cassatie is gelegen. Voor zover het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat een dergelijk onderzoek niet nodig is omdat verzoeker tot cassatie reeds in een andere Lidstaat die onder de werkingssfeer van de Verordening valt, heeft het hof de werking van artikel 3 van de Verordening onjuist geïnterpreteerd, aangezien artikel 3 geen verbod of andersoortig gevolg inhoudt met betrekking tot de bevoegdheid van een rechter een schuldsaneringsprocedure te openen als reeds eerder elders in een Lidstaat een insolventieprocedure is aangevangen of voltooid.

Subklacht 4

De Nederlandse schuldsaneringsregeling wordt in Bijlage B van de Verordening geschaard onder de term ‘liquidatieprocedure’ uit artikel 2 sub c van de Verordening, zodat ook op dit punt het hof een onjuiste, want te beperkte, interpretatie aan artikel 3 van de Verordening heeft gegeven. Immers, artikel 3 lid 3 van de Verordening eist slechts dat een secundaire procedure een liquidatieprocedure moet zijn. Aangezien de schuldsaneringsprocedure als zodanig heeft te gelden, staat de Verordening er niet aan in de weg dat die procedure in Nederland wordt geopend en/of voortgezet.

Afsluitende opmerking

De beslissing van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de betekenis van artikel 3 lid 3 EG Verordening nu deze regel er niet aan in de weg staat dat een procedure als de schuldsaneringsprocedure wordt geopend en voortgezet, ook al is eerder een andere insolventieprocedure geopend in een andere Lidstaat van de Europese Unie. In het inmiddels ingetrokken Voorontwerp Insolventiewet (zie artikel 10.1.2 onder b. en 10.3.2. lid 1), had een buitenlandse insolventie slechts gevolgen voor het in Nederland gelegen vermogen van de schuldenaar, indien en vanaf het moment dat deze door de rechter is erkend als buitenlandse hoofdinsolventie. De huidige wetstekst kent deze erkenning niet. Artikel 25 van de Verordening regelt de gevolgen van een buitenlands insolventievonnis. Maar daarom mag de Nederlandse rechter een buitenlands insolventievonnis nog niet zonder meer beschouwen als een beslissing die inhoudelijke toets aan de eigen, nationale regels zou kunnen verhinderen, dan wel zou de Nederlandse rechter in het geheel niet meer bevoegd zijn, als het gaat om toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het hof heeft dit in zijn beslissing miskend.

Het arrest van het hof kan niet in stand blijven en dient te worden vernietigd.

REDENEN WAAROM verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Hoge Raad met het eerbiedig verzoek:

a.

het arrest onder registratienummer 200.113.426 zoals door het gerechtshof gegeven, te vernietigen met zodanige beslissing als Uw Hoge Raad zal vermenen te behoren;

b.

een datum te bepalen waarop verzoeker tot cassatie een nadere schriftelijke toelichting kan geven op het ingestelde cassatieberoep;

c.

verweerder te veroordelen in de kosten van dit geding.

's‑Gravenhage, 7 november 2012

Advocaat

Aangehecht: arrest Hof Leeuwarden 1 november 2012

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.