7.4.1 Een combinatie van inzichten

Wat opvalt aan zowel de Nederlandse praktijk als aan die van het buitenland is dat hoewel de inbreuk op het exclusieve recht niet het enige voorbeeld is waarin winstafdracht mogelijk is, het vaak wel gaat om gevallen die daar nauw aan verwant zijn. De voornaamste toepassingen van winstafdracht zijn te vinden bij inbreuken op IE-rechten en gebruikmaking van andermans eigendom.1 Bovendien valt op dat als het niet gaat om een exclusief recht, het toch vaak gaat om rechten of posities die daar sterk aan doen denken. Een voorbeeld is de winstafdracht bij het gebruik van bedrijfsgeheimen:2 zeker voor de invoering van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen kwalificeerden die niet als exclusieve rechten,3 maar het beschermingsbereik heeft daar wel veel van weg.4

Kennelijk hebben absolute rechten dus iets wat ze bijzonder geschikt maakt als grondslag voor een vordering tot winstafdracht. Daargelaten dat de Eingriffskondiktion een actie uit ongerechtvaardigde verrijking is, geeft de in dat kader ontwikkelde Zuweisungstheorie daar wel een goede verklaring voor. In sommige gevallen is het nu eenmaal aan één partij voorbehouden uit een bepaald goed winst te trekken.5 Waar bij sommige schendingen rechtsherstel het best bereikt kan worden door de door het slachtoffer geleden schade te vergoeden, wordt rechtsherstel in andere gevallen beter bereikt door te bewerkstelligen dat de reeds behaalde winst komt te liggen bij de persoon die ten aanzien daarvan beter gerechtigd was. De normen die exclusieve rechten beschermen zijn daar een voorbeeld van. Toch is dat niet het hele verhaal van de winstafdracht.

Een belangrijke groep gevallen waarin winstafdracht mogelijk is zonder dat een exclusief recht geschonden is, is die van de oneerlijke concurrentie door werknemers of bestuurders. Dit geval is een van de eerste toepassingen van artikel 6:104 BW6 en in zowel Engeland als Duitsland kan een vennootschap met succes afdracht van de door een bestuurder in strijd met zijn verplichtingen tegenover de vennootschap behaalde winst vorderen.7 In deze gevallen is uiteraard geen sprake van een inbreuk op een exclusief recht. Toch kan in die gevallen wel een vergelijkbare gedachte aan de winstafdracht ten grondslag worden gelegd: het is niet zo dat de vennootschap een exclusief recht op de winst had, maar wel dat het de werknemer in het bijzonder verboden was die winst te behalen. In Engeland wordt hier een interessante fictie voor gebruikt. Een bestuurder is een bijzondere vertrouweling van de vennootschap: een fiduciary.8Fiduciaries zijn personen die op basis van hun positie of bepaalde afspraken bijzonder vertrouwd worden door een ander en om die reden een plicht van trouw jegens die ander hebben.9 Om aan die gedachte uiting te geven, wordt een fiduciary geacht alle in strijd met de fiduciary duty behaalde winst te hebben behaald voor de principaal.10 De passende remedie is dan dat de principaal winstafdracht kan vorderen.11

In deze benaderingen wordt gebruikgemaakt van een fictie. Natuurlijk was de winst die de eiser niet had kunnen behalen niet altijd al aan hem toebedeeld en uiteraard is een onbetrouwbare bestuurder niet ‘eigenlijk’ bezig zijn vennootschap te verrijken. Maar die ficties zeggen wel veel over waarom winstafdracht in dit soort gevallen mogelijk moest zijn. Beide redeneringen vertrekken vanuit de verdeling zoals die is ná de normschending. In beide gevallen wordt het feit dat winst is behaald als een gegeven beschouwd12 en wordt de aandacht verlegd naar wie van die twee partijen de beter gerechtigde is. Bij inbreuken op exclusieve rechten is dat antwoord snel gevonden: de rechthebbende is tegenover de hele wereld gerechtigd voordeel uit zijn goed te trekken en heeft dus ook tegenover de gedaagde een beter recht. In gevallen zoals die van de zojuist beschreven oneerlijke concurrentie heeft de eiser weliswaar niet tegenover de hele wereld een recht op de behaalde voordelen, maar heeft hij dat tegenover de gedaagde wel. In beide gevallen kan de eiser in de onderlinge verhouding een beter recht op de winst doen gelden dan de gedaagde.

Zo bezien is steeds bepalend of de norm enerzijds en het geschonden recht anderzijds er in samenspel toe strekken eventuele winsten aan één partij te laten. Daarmee is de essentiële exercitie er één in relativiteit:13 was het de gedaagde tegenover eiser verboden deze winsten op deze wijze te behalen? Dat strookt ook met de toepassing van het relativiteitsvereiste bij een schadevergoedingsactie wegens onrechtmatige daad: een verplichting tot schadevergoeding bestaat alleen, wanneer de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.Niet iedere normschending leidt tot schadevergoeding. En waarom zou het anders zijn bij winstafdracht? Niet iedere norm verbiedt de geadresseerde winst te behalen en winstafdracht is dan ook niet altijd gepast.

Strekte de zorgvuldigheidsnorm in het Kelderluik-arrest ertoe te voorkomen dat Coca-Cola arbeidskosten zou besparen? Uiteraard niet: die norm strekte ertoe te voorkomen dat voorbijgangers onnodig schade zou worden berokkend. Strekt de norm die hinder verbiedt ertoe te voorkomen dat de ene buur winst maakt? Natuurlijk niet: die norm strekt ertoe de andere buur in een drukke samenleving zo ongestoord mogelijk van zijn woning te laten genieten.14 Anders ligt dat echter bij illegale onderhuur en schending van een non-concurrentiebeding. Wie is verboden de woning onder te verhuren is tegenover de eigenaar verboden winsten te behalen. Wie belooft niet te concurreren met zijn werkgever kan niet alsnog concurreren en beweren dat de gemaakte winst hem toekomt: tegenover de werkgever had hij zich verbonden deze winst alleen te behalen voor die werkgever en niet voor zichzelf. In dit soort gevallen biedt winstafdracht een beter rechtsherstel dan schadevergoeding.

Behalve dat deze redenering de huidige praktijk rondom artikel 6:104 BW kan verklaren – waarover hieronder meer – heeft zij nog twee voordelen. Ten eerste kan de weinig overtuigende gedachte dat de winstafdracht een vergoeding van nadeel zou zijn worden losgelaten. De winst is gecreëerd met de normschending en zou in afwezigheid daarvan nooit hebben bestaan. Het zal niet vaak voorkomen dat de eiser hard kan maken dat als de gedaagde die winsten niet had gemaakt, hij ze zou hebben gemaakt. In plaats daarvan kan men de huidige stand van zaken als uitgangspunt nemen en de vraag stellen hoe de tussen eiser en gedaagde ontstane verstoring van de verhouding hersteld kan worden. Als de geschonden norm de eiser in onderlinge verhouding een beter recht geeft op de behaalde winst, dan is de aangewezen route voor rechtsherstel de afdracht van die winst.

Tegelijkertijd – en dat is het tweede voordeel – blijft het wel mogelijk deze vordering, die niets met schade en nadeel te maken heeft, toch te plaatsen in het herstelgerichte paradigma van titel 6.1.10 BW. Hoewel niet de situatie zoals die bestond voor de normschending wordt hersteld, wordt de situatie zoals die bestaat na de normschending wel zo veel mogelijk in lijn gebracht met een rechtmatige stand van zaken. Strekt de norm er (tevens of uitsluitend) toe te beschermen tegen schade, dan stellen we de vraag wat er zou zijn gebeurd als de norm niet was geschonden. Maar strekt de norm er (tevens of uitsluitend) toe te garanderen dat slechts één partij mag proberen winst te behalen, dan ligt het meer voor de hand te vragen welk bedrag afgedragen moet worden om aan die positie zo veel mogelijk recht te doen.15 In plaats van feitelijk herstel wordt, met andere woorden, rechtsherstel bewerkstelligd.

Daarmee verschilt de winstafdracht niet eens zo veel van de schadevergoedingsvordering. Hoewel uitgangspunt is dat de eiser met schadevergoeding moet worden gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd als de normschending niet had plaatsgevonden, gaat dat niet zozeer over het terugbrengen in een bepaalde situatie, maar om het alsnog verschaffen waar hij recht op heeft. Als A verplicht is de auto van B niet te beschadigden en hij doet dat toch, dan ligt het vergoeden van de waardedaling voor de hand.16 Die verandering mag best als uitgangspunt gelden; de vraag is of de normschending een voldoende basis biedt om de schade te verschuiven van A naar B. De winstafdracht kan op deze manier eenzelfde structuur volgen, maar dan spiegelbeeldig.