Hof 's-Hertogenbosch, 14-07-2015, nr. HD 200.128.223/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] is/was makelaar te [woonplaats]. [geïntimeerde] is organisatieadviseur en investeerde daarnaast in onroerend goed.

Partijen zijn voormalig zakenpartners op het gebied van vastgoedinvesteringen. Tussen partijen zijn geschillen gerezen over hun gezamenlijke vastgoedinvesteringen in het zogeheten FAXX-gebouw te [plaats 2] en het pand aan de [adres 1] te [woonplaats].

Vaststaande feiten met betrekking tot de kwestie FAXX-gebouw

Bij notariële akte van 6 oktober 2008 zijn met betrekking tot het FAXX-gebouw

(gelegen aan de [adres 2] en [adres 3] te [plaats 2]) de volgende koopovereenkomsten gepasseerd:

- koopovereenkomst A waarbij [geïntimeerde] het FAXX-gebouw voor € 3.900.000,-- kocht van de curator van de Tilburgse Kunststichting;

- koopovereenkomst B waarbij dezelfde onroerende zaak door [geïntimeerde] is verkocht aan de Ontwikkelingsmaatschappij [Ontwikkelingsmaatschappij] B.V. (hierna: VMK) voor de koopsom van

€ 3.700.000,-- (de koopakte is ondertekend op 4 juli 2008);

- koopovereenkomst C waarbij dezelfde onroerende zaak door VMK is verkocht aan de gemeente [plaats 2] voor een koopsom van € 3.700.000,--.

Als gevolg van deze transacties diende [geïntimeerde] in elk geval het verschil in koopprijs van het FAXX-gebouw tussen overeenkomst A en B ad € 200.000,-- te financieren.

[geïntimeerde] heeft in het kader van deze overeenkomsten onder meer een terugkooprecht bedongen bij VMK en de gemeente [plaats 2].

Voorafgaand daaraan hebben [appellant], [geïntimeerde] en [derde financier] op 30 juni 2008 een door allen ondertekende overeenkomst gesloten met onder meer de volgende inhoud:

“Overeenkomst inzake eigendom en rechten behorende bij het zogenaamde faxx gebouw te [plaats 2].

(…)

Heden zijn wij met elkaar overeengekomen de volgende verplichtingen jegens elkaar;

Per rentedatum 30 september 2008 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bedragen ad

€ 50.000,-- en 17.694,62 overgemaakt onder vermelding van faxx.

In juni 2011 blijkt dat de herontwikkeling van het Veemarktgebied niet doorgaat.

Op respectievelijk 10 en 11 mei 2012 ondertekenen partijen [geïntimeerde] en [Bouw en Ontwikkeling B.V.] Bouw en Ontwikkeling B.V. (hierna: [Bouw en Ontwikkeling B.V.]) een overeenkomst met onder meer de volgende inhoud:

“In aanmerking nemende:

Dat [geïntimeerde] een onroerende zaak heeft gekocht (…) hierna te noemen: Faxx gebouw;

Dat [geïntimeerde] het Faxx gebouw op zijn beurt heeft doorverkocht aan (…) Ontwikkelingsmaatschappij [Ontwikkelingsmaatschappij] B.V. (…);

Dat Ontwikkelingsmaatschappij [Ontwikkelingsmaatschappij] B.V. het Faxx gebouw op haar beurt heeft doorverkocht aan de gemeente [plaats 2];

Dat de levering heeft plaatsgevonden middels een zogenaamde ABCD levering rechtstreeks aan de gemeente [plaats 2] en wel bij akte d.d. 6 oktober 2008 (…);

Dat uit hoofde van voormelde leveringsakte en de onderliggende koopakten rechten en verplichtingen voortvloeien voor [geïntimeerde];

Dat [geïntimeerde] daarnaast jegens de gemeente [plaats 2] een vordering heeft ingesteld uit hoofde van onrechtmatige daad, zoals onder meer blijkt uit (…);

Dat [Bouw en Ontwikkeling B.V.] bereid is om deze rechten over te nemen;

Dat [geïntimeerde] bereid is zijn rechten over te dragen;

Dat [Bouw en Ontwikkeling B.V.] voorts bereid is om de rechten en plichten voortvloeiende uit de koop en leveringsakte als voormeld over te nemen (contractsoverneming);

Dat [geïntimeerde] ook bereid is zijn rechten en plichten uit voormelde akten over te dragen;

Dat Partijen daartoe in overleg zijn getreden;

Dat zij de tussen hen bereikte overeenstemming wensen vast te leggen.

Zijn het volgende overeengekomen:

1.1.[geïntimeerde] draagt middels deze akte zijn rechten en plichten jegens de Gemeente [plaats 2] en voortvloeiende uit de koopovereenkomst registergoed (...) over aan [Bouw en Ontwikkeling B.V.].

1.2.[geïntimeerde] draagt tevens middels deze akte over aan [Bouw en Ontwikkeling B.V.] de (vorderings)rechten die hij in de breedste zin des woords jegens Ontwikkelingsmaatschappij [Ontwikkelingsmaatschappij] B.V. en/of de Gemeente [plaats 2] uit hoofde van het Faxx gebouw en de ontwikkeling van het [Ontwikkelingsmaatschappij] te [plaats 2] heeft.

(…)

[Bouw en Ontwikkeling B.V.] betaalt aan [geïntimeerde] een bedrag van € 200.000,00 (zegge: twee honderd duizend euro) ter zake de overdracht van de in leden 1 en 2 van dit artikel vermelde rechten.

Betaling vindt plaats binnen twee (2) werkdagen na ondertekening van deze akte en betaling zal geschieden op bankrekeningnummer [rekeningnummer 1] (ING Bank) ten name van [geïntimeerde] te [woonplaats].

(…)

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van betaling van het in artikel 1.4 vermelde bedrag.

(…)”

Op 11 mei 2012 heeft [appellant] conservatoir derdenbeslag gelegd onder [Bouw en Ontwikkeling B.V.] ten laste van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [Bouw en Ontwikkeling B.V.] niet tot stand is gekomen omdat de opschortende voorwaarde van art. 1.7, te weten betaling van € 200.000,-- door [Bouw en Ontwikkeling B.V.] aan [geïntimeerde], niet is vervuld.

Bij akte van cessie d.d. 3 juni 2012 verklaren ondergetekenden [geïntimeerde] en 4 ID 2 B.V. overeengekomen te zijn dat [geïntimeerde] (cedent) aan 4 ID 2 B.V. (cessionaris) cedeert en levert:

- de vorderingsrechten jegens de gemeente [plaats 2] uit hoofde van de koopovereenkomst van het Faxx-gebouw d.d. 4 juli 2008 en de vorderingsrechten uit hoofde van de notariële akte van levering van 6 oktober 2008;

- de vorderingsrechten (in breedste zin des woords) die [geïntimeerde] jegens VMK en/of de gemeente [plaats 2] heeft uit hoofde van het Faxx-gebouw en de ontwikkeling van het [Ontwikkelingsmaatschappij].

Enig bestuurder van 4 ID 2 B.V. is [echtgenote geïntimeerde], de echtgenote van [geïntimeerde].

Bij akte van cessie d.d. 31 oktober 2012 verklaren 4 ID 2 B.V. (cedent) en [Consultancy & Management B.V.] Consultancy & Management B.V., waarvan [geïntimeerde] (indirect) enig bestuurder is, te zijn overeengekomen dat voormelde vorderingsrechten bij die akte worden gecedeerd en geleverd door 4 ID 2 BV aan [Consultancy & Management B.V.] Consultancy & Management B.V.

Op 19 december 2012 sluit [geïntimeerde], handelend voor zich en als zelfstandig bestuurder van [Consultancy & Management B.V.] B.V., een overeenkomst met [echtgenote geïntimeerde] als enig algemeen directeur van 4 ID 2 B.V. waarin zij verklaren dat voormelde cessies plaatsvonden onder de bepaling dat alle met de gecedeerde rechten verbonden verplichtingen vanaf het moment van de cessie geheel voor rekening en risico komen van de cessionaris en dat het aldus de bedoeling was een algehele contractsovername te bewerkstelligen.

Op 19 december 2012 is een vaststellingsovereenkomst ondertekend door de gemeente [plaats 2] en (de gevolmachtigde van) [geïntimeerde] (voor zichzelf en als zelfstandig bestuurder van [Consultancy & Management B.V.] B.V., die in de overeenkomst nader Contractant wordt genoemd). In de overeenkomst worden de gemeente [plaats 2] en [geïntimeerde] ook gezamenlijk “Partijen” genoemd.

De vaststellingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“(…)

e. [geïntimeerde] heeft daarnaast de Gemeente aansprakelijk gesteld voor schade uit hoofde van toerekenbaar tekort schieten en onrechtmatige daad, welke aansprakelijkheid door de Gemeente is betwist;

f. De Gemeente heeft het Faxx-gebouw aan [geïntimeerde] te koop aangeboden. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld onder de huidige omstandigheden met verwijzing naar de aansprakelijkstelling van de gemeente, geen afnameplicht van het Faxx-gebouw te hebben.

(…)

i. [geïntimeerde] heeft al zijn rechten en verplichtingen voortvloeiend uit genoemde leveringsakte en de onderliggende koopakten, alsmede voortvloeiend uit naar zijn stelling verwijtbaar handelen van de Gemeente door middel van een contractsoverneming (inclusief akte van cessie) overgedragen aan Contractant.

j. De Gemeente stemt (…) in met deze contractsoverneming. (…)

k. Partijen wensen tot een minnelijke regeling te komen. Daartoe zijn zij bereid al hun aanspraken en verplichtingen ten aanzien van de aankoop, doorverkoop, terugkoop en herontwikkeling van het Faxx-gebouw, alsmede ten aanzien van de beëindiging van de samenwerking met Ontwikkelingsmaatschappij [Ontwikkelingsmaatschappij] BV en alle hiermee samenhangende aanspraken en verplichtingen ten finale te beëindigen en hun afspraken daartoe in de onderhavige vaststellingsovereenkomst schriftelijk vast te leggen.

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

(…)

6. De Gemeente voldoet aan Contractant als afkoop voor de in deze overeenkomst genoemde rechten en verplichtingen een schadevergoeding ter hoogte van € 200.000,- (…) (zonder BTW), te vermeerderen met de opgekweekte rente vanaf datum storting in depot (16 november 2012). Van dit schadebedrag ziet € 40.000,- op afkoop rechten en plichten FAXX-gebouw en een bedrag van € 160.000,- op afkoop aansprakelijkstelling Gemeente. Betaling aan de Contractant geschiedt via de kwaliteitsrekening van de Notaris onmiddellijk na ondertekening van deze overeenkomst (…)

7. De Gemeente, [geïntimeerde] en Contractant verlenen elkaar over en weer finale kwijting middels ondertekening van deze overeenkomst met betrekking tot de aankoop, doorverkoop, terugkoop en herontwikkeling van het Faxx-gebouw in de meest brede zin des woords (…)

20. De gemeente, [geïntimeerde] en de Contractant betrachten geheimhouding en vertrouwelijkheid ten aanzien van de onderhavige overeenkomst (…)

Bij brieven van 23 december 2013 aan [geïntimeerde] en [echtgenote geïntimeerde], mede als bestuurders van respectievelijk [Consultancy & Management B.V.] B.V. en 4 ID 2 B.V., deelt [appellant] mee dat hij beide aktes van cessie (hiervoor onder 3.1.10 en 3.1.11 vermeld) en de onder 3.1.12 vermelde overeenkomst vernietigt ex art. 3:45 BW omdat zij Paulianeus zijn. Er is sprake van onverplichte rechtshandelingen om niet waardoor onder andere [appellant] als schuldeiser van [geïntimeerde] is benadeeld, aldus [appellant].

Vaststaande feiten met betrekking tot de kwestie [adres 1].

Op of omstreeks 13 mei 2009 hebben [appellant] en [geïntimeerde], ieder voor de onverdeelde helft, de eigendom verkregen van het pand aan de [adres 1] te [woonplaats]. Ter zake hiervan hebben [geïntimeerde] en [appellant] een hypothecaire geldlening voor een bedrag van € 1.150.000,-- afgesloten bij de Rabobank [plaats 1] (thans Rabobank [regio]; hierna: Rabobank).

[geïntimeerde] en [appellant] zijn in privé hoofdelijk aansprakelijk voor de aflossing van de hypotheek.

Voormeld pand is door [appellant] en [geïntimeerde] verhuurd aan derden, in verband waarmee zij een gezamenlijke bankrekening met een kredietlimiet van € 50.000,-- bij de Rabobank hebben geopend. [appellant] en [geïntimeerde] zijn voor het negatief saldo van deze rekening hoofdelijk in privé aansprakelijk.

Bij beschikking van 4 september 2012 heeft [appellant] van de voorzieningenrechter van de rechtbank verlof gekregen om ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag te doen leggen onder één van de huurders van het pand aan de [adres 1] te [woonplaats], waarna daadwerkelijk beslag is gelegd.

Omdat de financieringsverplichtingen niet werden nagekomen, zou het pand op 12 december 2013 geveild worden. De Rabobank heeft, na daartoe verkregen toestemming van de voorzieningenrechter, voorafgaand aan die veiling het pand aan de [adres 1] onderhands verkocht aan van [appellant] voor een koopprijs van € 900.000,--.

Bij brief van 10 juni 2014 bericht de Rabobank het volgende aan [appellant] en [geïntimeerde]:

“(…) Het pand is middels een executietraject verkocht, hetgeen heeft geresulteerd in een executieopbrengst van € 900.000,-.

De schuld van u beiden [hoofdelijk] jegens de bank bedraagt derhalve nog € 250.000,-, te vermeerderen met het gebruikte krediet van € 1.235,51

Hierbij verzoekt de bank u om het ertoe te leiden dat binnen 4 weken na heden voornoemd bedrag van € 251.235,51 is bijgeschreven op de rekening van de bank met nummer [rekeningnummer 2] tnv Rabobank [regio] U.A. en onder vermelding van “restantvordering [geïntimeerde]/[appellant]”, bij gebreke waarvan u in verzuim bent en de bank zich zal beraden op te nemen maatregelen. (…)”

Bij brief van 13 juni 2014 bericht de advocaat van [appellant] het volgende aan [geïntimeerde]:

“(…) Ik verwijs naar de brieven d.d. 10 juni 2014 van Rabobank [regio] aan u en cliënt.

(…)

Gezien uw eerdere stellingname, inhoudende dat u niet kunt of wilt betalen aan Rabobank [regio], stel ik u in gebreke en sommeer ik u om voor of uiterlijk op 8 juli 2014 uw deel van ter hoogte van € 125.617,75 [de helft van de totale restschuld aan Rabobank [regio]] aan Rabobank [regio] te betalen. (…)

Geeft u geen gehoor aan bovenstaande sommatie, dan zal cliënt, gezien de hoofdelijkheid, worden aangesproken (…) tot betaling van de volledige restschuld, waartoe hij - gezien de hoofdelijkheid – ook gehouden is.(…)

Voor dat geval meld ik u reeds nu voor alsdan dat cliënt alsdan via art. 6:6 lid 1 BW juncto 6:7 BW juncto 6:10 BW regres zal nemen op u. (...)

Blijkens een rekeningafschrift van de rekening-courant van [appellant] is door [appellant] op 8 september 2014 een bedrag ad € 251.235,51 overgemaakt op rekeningnummer [rekeningnummer 2]. Als betalingsomschrijving is vermeld: aflossing lening [adres 1] [geïntimeerde]/[appellant].

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat er een betalingsverplichting van € 200.000,-- bestaat van

[Bouw en Ontwikkeling B.V.] aan [geïntimeerde], althans dat [geïntimeerde] een vordering ter hoogte van

€ 200.000,-- op [Bouw en Ontwikkeling B.V.] heeft, en die betalingsverplichting c.q. vordering opeisbaar is;

II. te verklaren voor recht dat [appellant] ten laste van [geïntimeerde] rechtsgeldig (conservatoir) derdenbeslag heeft gelegd onder [Bouw en Ontwikkeling B.V.], en dat dit rechtsgeldig gelegde (conservatoire) derdenbeslag doel heeft getroffen tot een bedrag van € 200.000,--;

III. [geïntimeerde] ter zake de vordering uit hoofde van het FAXX-gebouw te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 67.694,62 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. [geïntimeerde] ter zake de vordering uit hoofde van de [adres 1] te [woonplaats] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 175.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der integrale betaling, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der integrale betaling, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.

[geïntimeerde] vorderde in reconventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat er onder de overeenkomst onder opschortende voorwaarden tussen [geïntimeerde] en [Bouw en Ontwikkeling B.V.] geen betalingsverplichting van € 200.000,-- of enig ander bedrag bestaat voor [Bouw en Ontwikkeling B.V.] aan [geïntimeerde];

II. te verklaren voor recht dat het door [appellant] ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoire derdenbeslag onder [Bouw en Ontwikkeling B.V.] geen doel heeft getroffen (tot een bedrag van € 200.000,--);

III. [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

In het eindvonnis van 27 februari 2013 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van hem in de proceskosten en in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen met veroordeling van hem in de proceskosten.

[appellant] heeft in hoger beroep 7 grieven aangevoerd. [appellant] heeft onder verwijzing naar deels nieuwe feiten geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis (in conventie) en tot het alsnog toewijzen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van de volgende vorderingen:

I te verklaren voor recht dat de akten van cessie d.d. 3 juni 2012 en 30 [bedoeld: 31, hof] oktober 2012, en de overeenkomst d.d. 19 december 2012, rechtsgeldig zijn vernietigd, althans te verklaren voor recht dat een of enkele van deze drie overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd, althans de akten van cessie d.d. 3 juni 2012 en 30 oktober 2012, en de overeenkomsten d.d. 19 december 2012 alsnog te vernietigen, althans een of enkele van deze overeenkomsten te vernietigen;

II [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 67.684,62, althans € 60.000,-, althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest;

III [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 60.000,-, althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest;

IV [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 125.000,--, althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest;

V [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.035,- althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, zulks binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest;

VI [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de beslagkosten in eerste aanleg ad € 670,76 en hoger beroep ad € 1.150,40 althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, zulks te betalen binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest;

VII [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over alle bedragen vanaf 25 mei 2012 tot aan de dag der integrale betaling, althans vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep, althans van een dag door de rechtbank (lees: het gerechtshof) in goede justitie te bepalen, zulks binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest;

VIII [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van de procedure in hoger beroep en eerste aanleg, het advocaatsalaris en het griffierecht daarin begrepen.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.

Met de grieven en de nader in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten legt [appellant] de zaak in conventie in hoger beroep in volle omvang voor. Van de beslissing in reconventie is niet gegriefd noch incidenteel geappelleerd, zodat het beroep daarop geen betrekking heeft.

Beoordeling van de vorderingen in verband met het zogeheten Faxx-gebouw.

[geïntimeerde] voert als meest vérstrekkend verweer dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding omdat tussen [geïntimeerde], [appellant] en [derde financier] sprake is van een gemeenschap in de zin van art. 3:166 e.v. BW. [appellant] vordert in feite verdeling van de gemeenschap in de zin van art. 3:178 lid 1 BW en had derhalve zowel [geïntimeerde] als [derde financier] dienen te dagvaarden, aldus [geïntimeerde].

Het hof stelt voorop dat een beroep op bedoelde exceptie slechts kan worden gedaan indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die verhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. De overeenkomst van 30 juni 2008, waarop [appellant] zich beroept, regelt in de kern dat partijen onder bepaalde voorwaarden recht hebben op een percentage van de opbrengst na aftrek van de kosten. [appellant] voert -kort gezegd aan- dat [geïntimeerde] opbrengst heeft genoten en dat [appellant] recht heeft op een overeengekomen deel van die opbrengst. Niet valt in te zien dat aldus sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding als hiervoor bedoeld. Het beroep van [geïntimeerde] op deze exceptie wordt derhalve afgewezen.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of [appellant] recht heeft op een deel van de eventueel door [geïntimeerde] genoten opbrengst.

[appellant] beroept zich daartoe op het op hieronder vetgedrukte deel van de overeenkomst van 30 juni 2008:

• Kort samengevat betekent dit dat hiermee de situatie is ontstaan dat over en weer volgende rechten actueel zijn:

(…)

- Bij niet teruglevering door VMK dan wel door Red Concepts zal de opbrengst na aftrek van alle kosten worden verdeeld;

[geïntimeerde] 40%

[derde financier] 30%

[appellant] 30%

[geïntimeerde] voert aan dat zich de volgende in de overeenkomst van 30 juni 2008 omschreven situatie heeft voorgedaan:

• Ingeval onvoorzien de gehele overdracht van het object aan [geïntimeerde] niet door mocht gaan zal [appellant] van [derde financier] compensatie ontvangen. De omvang wordt bepaald door de restschuld die openstaat als gevolg van de overname van [appellant] Makelaardij door Maybe (…)

Het hof overweegt het volgende. Het gaat in deze zaak om de beoordeling van (de omvang van) de uit de hiervoor weergegeven overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen. Daarbij komt de uitleg van die overeenkomst aan de orde.

Het hof stelt in dit verband het volgende voorop. Bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (zie onder meer Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024).

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende aangetoond dat het in 3.6.5. geciteerde deel van de overeenkomst is geschreven met het oog op de onderlinge verhouding tussen [appellant] en [derde financier] voor het geval de gehele overdracht van het object aan [geïntimeerde] niet door mocht gaan. Die situatie doet zich echter niet voor. Immers na ondertekening van deze overeenkomst van 30 juni 2008 zijn de in 3.1.3. weergegeven koopovereenkomsten wél notarieel verleden (bij notariële akte van 6 oktober 2008).

Uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat [appellant] zonder meer mag verwachten dat voldaan is aan de hiervoor onder 3.6.4. weergegeven vetgedrukte voorwaarde. Teruglevering door VMK was, zeker na de vaststellingsovereenkomst met de gemeente [plaats 2] d.d. 19 december 2012, niet meer aan de orde. Voor zover er opbrengst (na aftrek van kosten) is genoten door [geïntimeerde] dient hij op grond van de overeenkomst daarvan 30% te voldoen aan [appellant].

Heeft [geïntimeerde] opbrengst genoten in verband met het Faxx-gebouw ?

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staat vast dat de gemeente [plaats 2] op of omstreeks 19 december 2012 een bedrag van € 200.000,-- in verband met aanspraken van [geïntimeerde] uit hoofde van het Faxx-gebouw heeft betaald aan [Consultancy & Management B.V.] B.V., een B.V. waarvan [geïntimeerde] (indirect) eigenaar en bestuurder was. Deze betaling staat derhalve in direct verband met de aanspraken van [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten met betrekking tot het FAXX-gebouw en kan worden beschouwd als een schadevergoeding in verband met niet gerealiseerde opbrengst. Nu [geïntimeerde] contractueel gehouden was om 30% van de opbrengst met betrekking tot het FAXX-gebouw aan [appellant] te voldoen, geldt dat ook voor de schadevergoeding die hij ontvangt in plaats van de opbrengst uit herontwikkeling.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn vorderingsrechten in verband met het Faxx-gebouw heeft gecedeerd aan 4 ID 2 B.V., die die rechten op haar beurt weer heeft gecedeerd aan [Consultancy & Management B.V.] B.V. doet daaraan niet af. Tegenover de gemotiveerde stelling van [appellant] dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen met het oogmerk om de opbrengst aan verhaal door [appellant] te onttrekken, heeft [geïntimeerde] geen redengevend verweer gevoerd. Het vorenstaande leidt ertoe dat [geïntimeerde] in beginsel is gehouden om aan [appellant] 30% van € 200.000,-- minus kosten te voldoen.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW. Hij voert daartoe aan dat de bereidheid van [geïntimeerde] om [derde financier] en [appellant] ieder voor 30% te laten meedelen in de opbrengst mede was ingegeven door het uitgangspunt dat [derde financier] en [appellant] als makelaars en vastgoedadviseurs “de kar zouden trekken”. [geïntimeerde] voert voorts aan kosten te hebben gemaakt.

Het hof stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op 6:258 lid 1 BW vereist is dat sprake is van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Een dergelijk verzoek dient de rechter met terughoudendheid te beoordelen. Naar het oordeel van het hof zijn de algemene stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende om een dergelijk beroep te honoreren. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het FAXX-gebouw door [geïntimeerde] is geleverd aan VMK en nimmer terug is geleverd. Niet voldoende geconcretiseerd is welke kar [appellant] of [derde financier] in die periode zouden hebben moeten trekken. Dat [geïntimeerde] zelf het voortouw heeft genomen in de besprekingen met de gemeente [plaats 2] in verband met schadevergoeding is onvoldoende voor een geslaagd beroep op art. 6:258 lid 1 BW.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat er sprake is van aanzienlijke kosten die van de opbrengst moeten worden afgetrokken. Voor zover [geïntimeerde] kosten heeft gemaakt, had het op zijn weg gelegen om die nader te onderbouwen qua post en omvang, bijvoorbeeld door overlegging van nota’s of betalingsbewijzen. De algemene verwijzing naar juridische kosten en notariskosten is onvoldoende onderbouwd. Bij gebreke van enige onderbouwing gaat het hof derhalve voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat hij kosten heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor het verzoek van [geïntimeerde] om een deskundige te benoemen om die relatief eenvoudig te becijferen kosten te berekenen. Het verweer van [geïntimeerde] wordt derhalve verworpen.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering van [appellant] op dit onderdeel tot een bedrag van € 60.000,-- (30% van 200.000,--) toewijsbaar is.

Het hof zal de wettelijke rente over dit bedrag toewijzen met ingang van 19 december 2012, zijnde de dag waarop de gemeente [plaats 2] kennelijk is overgegaan tot uitbetaling van € 200.000,-- aan [Consultancy & Management B.V.] B.V.

[appellant] vordert daarnaast een bedrag ad € 7.694,62. Hij voert daartoe -kort gezegd- aan dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de betaling van [appellant] aan [geïntimeerde] tot een totaalbedrag van € 67.694,62.

Het hof zal dit deel van de vordering van [appellant] afwijzen nu niet voldaan is aan de eis dat er geen redelijke grond was voor deze verrijking. De betaling van voormeld bedrag vond immers zijn grondslag in de overeenkomst van 30 juni 2008.

[appellant] vordert voorts € 60.000,-- stellende dat hij bevoegd is de vordering van [derde financier] ad 30% van de opbrengst van € 200.000,-- te innen (op de gronden zoals nader aangegeven in de Memorie van Grieven onder 57 tot en met 61).

[geïntimeerde] voert onder meer als verweer dat hij diverse (tegen)vorderingen heeft op [derde financier] tot een totaalbedrag van circa € 180.000,--.

Nu [geïntimeerde] met betrekking tot deze vordering in beginsel tegen [appellant] dezelfde verweren kan voeren als tegen [derde financier] en [appellant] de vordering van [geïntimeerde] op [derde financier] niet gemotiveerd heeft weersproken, dient deze vordering van [appellant] afgewezen te worden.

Vordering tot verklaring voor recht dat de akten van cessie d.d. 3 juni 2012 en 30 oktober 2012 en de overeenkomst van 19 december 2012 rechtsgeldig zijn vernietigd, althans deze rechtshandelingen alsnog te vernietigen.

[appellant] voert aan dat deze overeenkomsten vernietigbaar zijn op grond van art. 3:45 BW.

Het hof stelt voorop dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling, daaronder begrepen een vordering tot verklaring voor recht dat een rechtshandeling is vernietigd (met welke verklaring rechtsgevolgen beoogd worden voor alle betrokkenen), tegen alle partijen bij die rechtshandeling moeten worden ingesteld (art. 3:51 lid 2 BW). In deze zaak is de vordering uitsluitend ingesteld tegen [geïntimeerde], terwijl zij strekt tot vernietiging, zo begrijpt het hof, van de aan de aktes van cessie ten grondslag liggende overeenkomsten (weergegeven onder 3.1.11 en 3.1.12) en de overeenkomst weergegeven onder 3.1.13. Dat betekent dat [appellant] niet kan worden ontvangen in deze vorderingen.

[appellant] heeft nog betoogd dat hij pas na het vonnis in eerste aanleg op de hoogte is geraakt van de overeenkomsten waarvan hij vernietiging vordert. Hij verzoekt het hof om hem in de gelegenheid te stellen de andere partijen bij de betreffende overeenkomsten alsnog op te roepen. Het hof acht dit verzoek in dit stadium van de procedure (bij pleidooi in hoger beroep) in strijd met een goede procesorde en zal het om die reden afwijzen. [appellant] was bovendien al vóór het indienen van de memorie van grieven op de hoogte van deze overeenkomsten en het in zijn ogen Paulianeus karakter daarvan, zodat een dergelijk verzoek ook toen al had kunnen worden gedaan.

Vorderingen in verband met het pand aan de [adres 1].

De rechtbank heeft -voor zover relevant- de vordering van [appellant] afgewezen en daartoe -kort gezegd- overwogen dat gesteld noch gebleken is dat ten laste van [appellant] en daarmee ten gunste van [geïntimeerde] enige schuld gedelgd is, dan wel dat [appellant] kosten heeft gemaakt.

[appellant] heeft met grief V betoogt dat de regresvordering van [appellant] op [geïntimeerde] binnen afzienbare tijd zal ontstaan. Bij pleidooi heeft [appellant] onder verwijzing naar bewijsstukken aangevoerd dat de regresvordering is ontstaan in verband met door [appellant] gedane betaling op 8 september 2014.

Het hof is met [appellant] van oordeel dat uit de hiervoor onder 3.1.15 tot en met 3.1.22 weergegeven feiten blijkt dat [appellant] in beginsel een -vanaf diens betaling op 8 september 2014- opeisbare regresvordering heeft op [geïntimeerde] van € 125.617,75.

[geïntimeerde] heeft bij Memorie van Antwoord aangevoerd dat ten tijde van het nemen van de Memorie van Grieven nog geen sprake was van een regresvordering en dat toewijzing van die vordering in strijd is met de “twee-conclusie” regel. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] -kort gezegd- aangevoerd dat de twee-conclusie-regel in de weg staat aan het toelaten van nieuwe rechtsfeiten.

Het hof stelt voorop dat de in art. 347 Rv besloten “twee-conclusie-regel” de aan [appellant] toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in de memorie van grieven mag wijzigen. In deze zaak heeft [appellant], zoals hierna blijkt, zijn eis niet gewijzigd.

Voor zover de aanvulling van de grondslag ([appellant] voerde bij grieven aan dat de regresvordering binnen afzienbare tijd zou ontstaan en voerde ten pleidooie onder verwijzing naar nieuwe feiten aan dat de regresvordering op 8 september 2014 was ontstaan) moet worden gezien als een wijziging van eis, geldt het volgende.

De door [appellant] aangevoerde nieuwe feiten en daarmee samenhangende producties waren nog niet bekend en beschikbaar ten tijde van het nemen van de Memorie van Grieven. In het algemeen kan het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat -indien dan nog mogelijk- een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. De “twee conclusie regel” staat er derhalve niet aan in de weg om rekening te houden met deze nadere stellingen van [appellant]. Uiteraard dienen daarbij de beginselen van een goede procesorde en met name het beginsel van hoor en wederhoor te worden gerespecteerd, waarover hierna meer.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het niet alleen in strijd is met de beginselen van een goede procesorde maar ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid om [geïntimeerde] slechts een pleidooi te gunnen om zich te verzetten tegen een eventuele regresvordering.

Deze stelling wordt door het hof verworpen. Vanaf de dagvaarding in eerste aanleg en nader gespecificeerd bij memorie van grieven heeft [appellant] de grondslag van zijn vordering uitvoerig toegelicht.

[geïntimeerde] heeft voldoende gelegenheid gehad om inhoudelijk verweer te voeren tegen deze vordering. De omstandigheid dat de daadwerkelijke betaling door [appellant] eerst relatief kort voor pleidooi heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat sprake was van een onverplichte betaling van [appellant] aan de Rabobank. Die stelling is zonder nadere toelichting, die achterwege is gebleven, en in het licht van de onder overweging 3.1.20 weergegeven tekst van de brief van de Rabobank, onvoldoende onderbouwd en wordt derhalve gepasseerd.

Het vorenstaande leidt ertoe dat grief V slaagt.

Bij memorie van grieven is gevorderd om [geïntimeerde] op dit punt te veroordelen tot betaling van € 125.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente.

Ten pleidooie heeft [appellant] aangevoerd dat de regresvordering € 125.670,75 bedraagt, zonder de eis te wijzigen. Het gevorderde bedrag ad € 125.000,-- is derhalve toewijsbaar. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente overweegt het hof het volgende. De regresvordering is als gevolg van de betaling door [appellant] d.d. 8 september 2014 met ingang van diezelfde dag opeisbaar. [appellant] maakt aanspraak op wettelijke rente vanaf 19 september 2014. De wettelijke rente zal met ingang van die datum worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten

[appellant] vordert in dat kader een bedrag van € 3.035,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten. Hij verwijst daartoe in grief VII enkel naar de staffel BIK, zonder deze post nader te onderbouwen (zo wordt niet vermeld welke werkzaamheden in dat kader zijn verricht). Nu niet is gebleken dat voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets, zullen deze kosten worden afgewezen.

Beslagkosten

[appellant] vordert [geïntimeerde] te veroordelen in de door hem gemaakte beslagkosten en betekeningskosten in eerste aanleg ad € 670,76 en in hoger beroep ad € 1.150,40. [appellant] heeft deze kosten gespecificeerd onder randnummer 55 en 56 in de memorie van grieven en de relevante beslagstukken in afschrift overgelegd. Gelet op de hiervoor gegeven beslissingen, zal de vordering worden toegewezen.

Proceskosten

[geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

In eerste aanleg becijfert het hof die kosten op:

Kosten dagvaarding € 90,64

Griffierecht € 1.169,-- (€ 1.436,-- minus € 267,-- ivm griffierecht beslag)

Salaris advocaat € 4.000,-- (2 punten a € 2.000,--)

In hoger beroep becijfert het hof die kosten op:

Kosten dagvaarding € 94,97

Griffierecht € 1.553,--

Salaris advocaat € 6.000,-- (3 punten á € 2.000,-- tarief VI)

Slotsom

Een en ander leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat op de vorderingen van [appellant] wordt beslist als na te melden.

Voor de beoordeling van het incident gaat het hof uit van de volgende feiten.

[geïntimeerde] heeft in februari 2008 het pand aan de [straatnaam][huisnummer A/B] te [plaats] (het Faxx-gebouw) gekocht voor een bedrag van € 3,9 mln. en in juli 2008 (middellijk) aan de gemeente Tilburg verkocht voor een bedrag van € 3,7 mln. Daarbij heeft [geïntimeerde] bedongen dat hij het recht heeft het gebouw weer terug te kopen voor laatstgenoemd bedrag zodra het Veemarktkwartier (VMK), waarin het Faxx-gebouw is gelegen, zou zijn herontwikkeld. Teneinde het verschil tussen de aankoop- en verkoopprijs te financieren is tussen [geïntimeerde], [appellante] en een derde, [derde financier], op 30 juni 2008 een overeenkomst gesloten (productie 4 incidentele memorie). Daarin is onder meer bepaald dat [appellante] en [derde financier] een bedrag van € 215.000,- financieren, alsmede dat [geïntimeerde], [appellante] en [derde financier] bij uiteindelijke verkoop van het Faxx-gebouw in beginsel (bij directe verkoop aan een mogelijke derde partij) voor gelijke delen participeren in de uiteindelijk opbrengst. In de verwachting dat de waarde van het gebouw als gevolg van de herontwikkeling van het gebied in waarde zou stijgen, is als winst in de overeenkomst een indicatief bedrag van € 1 mln. genoemd.

In 2011 heeft de gemeente zich onttrokken aan de herontwikkeling van het VMK en heeft zij haar vastgoedportefeuille verkocht aan [Bouw- en Ontwikkeling B.V.] Bouw- en Ontwikkeling BV (hierna: [Bouw- en Ontwikkeling B.V.]), die de planontwikkeling zou overnemen. Daarbij is bedongen dat [Bouw- en Ontwikkeling B.V.] met [geïntimeerde], die jegens de gemeente aanspraak had gemaakt op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad in verband met de omstandigheid dat de herontwikkeling van het VMK niet doorging, daaromtrent tot een regeling zou komen. Op 11 mei 2012 is een overeenkomst tussen [Bouw- en Ontwikkeling B.V.] en [geïntimeerde] tot stand gekomen (productie 5 incidentele memorie) waaruit volgt dat [Bouw- en Ontwikkeling B.V.] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 200.000,- betaalt, waartegenover staat (onder meer) dat [geïntimeerde] zijn rechten en verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst van juli 2008 en zijn vordering op de gemeente wegens onrechtmatige daad aan [Bouw- en Ontwikkeling B.V.] overdraagt.

[appellante] heeft uit hoofde van de overeenkomst van 30 juni 2008 aanspraak gemaakt op een derde van laatstgenoemd bedrag.

Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verklaard: "Uiteindelijk is het contract met [Bouw- en Ontwikkeling B.V.] niet doorgegaan. Ik heb [Bouw- en Ontwikkeling B.V.] ontslagen uit de contractuele verplichtingen. Ik heb op dit moment uit dit contract niets van [Bouw- en Ontwikkeling B.V.] te vorderen en zij evenmin van mij." (productie 9 incidentele memorie). Tussen [geïntimeerde] en de gemeente is op 19 december 2012 een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. [appellante] wenst afgifte, althans inzage in die overeenkomst.

Bij besluit van 10 juli 2013 (productie 6 incidentele memorie) heeft de gemeente positief beslist op het door [appellante] op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) gedane verzoek tot afgifte van de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2012. [geïntimeerde] heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt en tevens bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, sector bestuursrecht, een voorlopige voorziening gevraagd ertoe strekkende (primair) dat het de gemeente wordt verboden (delen van) de vaststellingsovereenkomst van 19 december 2012 te openbaren.

Naar het hof ambtshalve bekend is heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 13 september 2013 (zaaknummer BRE 13/3944 WOB VV) het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter, kort weergegeven, kan een beding in een overeenkomst dat strekt tot vertrouwelijkheid de bepalingen van de Wob niet opzijzetten en heeft [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat bepaalde informatie in de vaststellingsovereenkomst dient te worden aangemerkt als bedrijfs- of fabricagegegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, sub c, van de Wob, noch dat openbaarmaking zal leiden tot een onevenredige bevoor- of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken personen dan wel van derden in de zin van artikel 10, tweede lid, sub g, van die wet. Naar onder de uitspraak is vermeld staat daartegen geen rechtsmiddel open.

In de hoofdzaak heeft [appellante] - na wijzigingen van eis en de grondslag daarvan - gevorderd (voor zover voor de beoordeling van dit incident van belang) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 67.694,62, vermeerderd met wettelijke rente. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt doordat hij niet met [appellante] heeft afgerekend, dan wel dat [geïntimeerde] de overeenkomst van 30 juni 2008 dient na te komen, dan wel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

[geïntimeerde] heeft zich ten verwere tegen bedoelde vordering in de hoofdzaak op het standpunt gesteld - kort gezegd en onder meer - dat [geïntimeerde] geen opbrengsten uit het Faxx-gebouw heeft gegenereerd en dat [appellante] daarom geen recht heeft op betaling van enig bedrag uit hoofde van de overeenkomst van 30 juni 2008 of anderszins. Een eventuele opbrengst uit het gebouw valt op z'n vroegst, na ontwikkeling van de locatie, te verwachten in 2018.

[appellante] vordert in het incident primair, kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot afgifte van de vaststellingsovereenkomst d.d. 19 december 2012 tussen de gemeente en [geïntimeerde], zulks binnen drie dagen na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerde] hieraan niet voldoet. Subsidiair vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] om inzage te geven in die vaststellingsovereenkomst, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom als hiervoor genoemd. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat hij er belang bij heeft om voorafgaand aan het opstellen van de memorie van grieven te beschikken over de vaststellingsovereenkomst teneinde zijn juridische positie te kunnen bepalen. Volgens [appellante] zal uit de vaststellingsovereenkomst blijken dat uit het Faxx-gebouw wel degelijk opbrengst is gegenereerd, waarvan een deel ingevolge de overeenkomst van 30 juni 2008 aan hem toekomt.

[geïntimeerde] voert verweer tegen de vordering in het incident. Op dat verweer zal in het hiernavolgende worden ingegaan.

Het is het hof niet bekend of en, zo ja, op welke wijze de gemeente (reeds) consequenties heeft verbonden aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 september 2013. In het hiernavolgende zal ervan worden uitgegaan dat de vaststellingsovereenkomst (nog) niet door de gemeente aan [appellante] is verstrekt of ter inzage gegeven en dat [appellante] nog steeds belang heeft bij zijn vordering in het incident.

In de punten 1 tot en met 7 van zijn antwoordmemorie heeft [geïntimeerde] een aantal processuele bezwaren opgeworpen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat het opwerpen van het incident door [appellante] niet had mogen leiden tot uitstel voor het nemen van de memorie van grieven in de hoofdzaak en dat [appellante] daartoe geen gelegenheid meer behoort te worden gegeven, althans niet voor zover het grieven betreft die verband houden met de onderhavige kwestie (het Faxx-gebouw).

Naar het oordeel van het hof brengt de zaak met zich mee dat eerst en vooraf op de incidentele vordering moet worden beslist. De beslissing van de rolraadsheer om in de hoofdzaak niet al verder te procederen is derhalve, gelet op artikel 208 Rv, juist geweest. Bedoelde bezwaren worden derhalve - voor zover al van belang voor de beoordeling van dit incident - verworpen.

De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] tijd probeert te rekken, de onderhavige vordering om die reden niet tegelijk met de appeldagvaarding of memorie van grieven heeft ingesteld en daarmee misbruik van procesrecht recht maakt (nrs. 11 en 12 van de antwoordmemorie), verwerpt het hof eveneens. Artikel 208 lid 1 Rv voorziet er immers zonder meer in dat een incidentele vordering ook bij een met redenen omklede conclusie (dan wel memorie) kan worden ingesteld.

Artikel 843a lid 1 Rv maakt onder voorwaarden een uitzondering op het beginsel dat iemand onder hem berustende bescheiden in beginsel niet aan een ander ter inzage hoeft af te geven. Degene die daarbij rechtmatig belang heeft kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op grond van het vierde lid van genoemd artikel is degene die de bescheiden te zijner beschikking heeft of onder zich heeft niet gehouden aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde bescheiden is gewaarborgd.

Uitgaande van de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] ten koste van [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt dan wel dat [geïntimeerde] jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld, kan de tussen [geïntimeerde] en de gemeente gesloten vaststellingsovereenkomst voor [appellante] relevant zijn voor het bepalen van zijn rechtspositie en/of de onderbouwing van zijn - niet bij voorbaat kansloze - vordering. Niet kan bij voorbaat worden uitgesloten dat uit de vaststellingsovereenkomst zal blijken dat, zoals [appellante] stelt maar [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist, [geïntimeerde] uit het Faxx-gebouw (reeds nu) opbrengsten heeft gegenereerd. Daarmee is er naar het oordeel van het hof sprake van een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv. Het desbetreffende verweer faalt.

Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, dat die overeenkomst daarom niet een rechtsbetrekking aangaat waarbij [appellante] partij is en dat [appellante] daarom geen afgifte daarvan kan vorderen, wordt eveneens gepasseerd omdat dat verweer uitgaat van een te beperkte uitleg van de zinsnede "een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn" in art. 843a lid 1 Rv.

Kort gezegd stelt [appellante] dat hij op grond van de met [geïntimeerde] en [derde financier] gesloten overeenkomst geld heeft gestoken in de aankoop van het Faxx-gebouw en dat hij bij de verkoop van dit gebouw zou meedelen in de opbrengst. Volgens hem vloeit uit die overeenkomst voort (bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking) dat indien [geïntimeerde] anders dan door verkoop van het gebouw inkomsten en/of winst heeft gemaakt die in voldoende mate het gevolg is van de tussen [geïntimeerde], [derde financier] en [appellante] gesloten overeenkomst, hij, [appellante], recht heeft op een deel van die opbrengst zoals in die overeenkomst van 30 juni 2008 is afgesproken.

De vaststellingsovereenkomst heeft in elk geval betrekking op het Faxx-gebouw en het is niet onmogelijk dat de gemeente op grond van die vaststellingsovereenkomst gehouden is enig bedrag aan [geïntimeerde] te betalen vanwege de waardedaling/vermindering van het Faxx-gebouw omdat de gemeente zich heeft ontrokken aan de herontwikkeling van het VMK. Daarmee is die vaststellingsovereenkomst (ook) een bescheid aangaande de rechtsbetrekking tussen [geïntimeerde] en [appellante]. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof van oordeel is dat ook een onrechtmatige daad of een ongerechtvaardigde verrijking een rechtsbetrekking is in de zin van art. 843a Rv.

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij niet gehouden is aan de vordering in het incident te voldoen omdat daartegen gewichtige redenen bestaan. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat in de vaststellingsovereenkomst met de gemeente een geheimhoudingsbeding is opgenomen en dat hij zich aan dat beding wil houden, mede gelet op eventuele daaruit voortvloeiende aanspraken van de gemeente. Voorts is een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de vaststellingsovereenkomst gewaarborgd, aldus [geïntimeerde].

Het hof overweegt in dit verband in de eerste plaats dat de gemeente zich niet tegen openbaarmaking van de vaststellingsovereenkomst ingevolge de Wob verzet. Dat aanspraken van de gemeente uit hoofde van schending van het geheimhoudingsbeding te verwachten zijn is dan ook niet aannemelijk. Voorts weegt het hof mee dat [geïntimeerde] niet, in elk geval niet voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat de geheimhoudingsclausule mede is opgenomen ter bescherming van in rechte te respecteren belangen van hem zelf. Gelet op een en ander is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat er gewichtige redenen zijn die zich ertegen verzetten dat [appellante] kennis neemt van de vaststellingsovereenkomst.

Ook kan er naar het oordeel van het hof niet van worden uitgegaan dat een behoorlijke rechtspleging redelijkerwijs ook zonder verschaffing van de gevraagde informatie is gewaarborgd. Dat [geïntimeerde], zoals hij heeft aangevoerd, als getuige onder ede kan verklaren dat hij geen opbrengsten uit het Faxx-gebouw heeft ontvangen en dat de gemeente dat kan bevestigen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende voor de conclusie dat [appellante] zijn stellingen op andere wijze kan (en moet) bewijzen dan door middel van de onderhavige vaststellingsovereenkomst.

Nu alle verweren falen is de primaire vordering in het incident naar het oordeel van het hof toewijsbaar. In het voorgaande is reeds geoordeeld dat geen sprake is van gewichtige redenen die zich tegen kennisneming van de vaststellingsovereenkomst door [appellante] verzetten. Gelet daarop is er geen aanleiding te bepalen dat een afschrift daarvan aan een derde (een notaris of de behandelende kamer) moet worden verstrekt die dan aan [appellante] daaromtrent moet berichten, zoals [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd. De vordering in het incident kan derhalve worden toegewezen, in die zin dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om aan [appellante] een afschrift van de vaststellingsovereenkomst te verstrekken. De dwangsom zal worden gematigd als hierna volgt.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

In de hoofdzaak

De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van grieven. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.