3.2.1 De tweetrapserfstelling met bewaarplicht (het ‘zuivere’ fideï-commis)

528. In de literatuur wordt ten aanzien van de activa van het tweetrapsvermogen en de positie van de huwelijksgemeenschap van de bezwaarde vaak een onderscheid gemaakt tussen de tweetrapserfstelling mét bewaarplicht, en de tweetrapsmaking waarin aan de bezwaarde een vervreemdings- en verteringsbevoegdheid is toegekend (het fideï-commis de residuo).1 Vooropgesteld zij dat dit onderscheid niet relevant is wanneer de krachtens voorwaardelijke erfstelling verkregen goederen reeds op grond van de wet of op grond van een uitsluitingsclausule buiten de wettelijke gemeenschap van goederen vallen. Is de bezwaarde in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd, dan zullen de voorwaardelijk verkregen goederen op grond van artikel 1:94 lid 2 sub a BW buiten de huwelijksgemeenschap vallen. Op grond van dat artikel vallen immers als hoofdregel erfrechtelijke verkrijgingen en schenkingen buiten de wettelijke gemeenschap van goederen.2 Dat geldt ook voor voorwaardelijke erfrechtelijke verkrijgingen.3Dit alles is slechts anders wanneer de insteller aan de voorwaardelijke erfrechtelijke verkrijging een insluitingsclausule heeft verbonden. In dat geval zullen de tweetrapsgoederen wél tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren waarin de bezwaarde gehuwd is.4Is de bezwaarde in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd, en is aan de voorwaardelijke verkrijging een uitsluitingsclausule gekoppeld, dan zullen de voorwaardelijk verkregen goederen op grond van die uitsluitingsclausule buiten de huwelijksgemeenschap vallen.5 Ook in dat geval is de aanwezigheid of het ontbreken van een bewaarplicht dus niet relevant. Vallen de voorwaardelijk verkregen goederenniet op voornoemde gronden buiten de huwelijksgemeenschap waarin de bezwaarde is gehuwd, dan wordt door sommigen bepleit dat de door de bezwaarde verkregen goederen niet in de huwelijksgemeenschap vallen wanneer sprake is van een tweetrapserfstelling met bewaarplicht; is geen sprake van een dergelijke bewaarplicht dan vallen de voorwaardelijk verkregen goederen wél in de huwelijksgemeenschap waarin de bezwaarde is gehuwd.6 De gedachte hier achter is dat de bewaarplicht, en de daaruit voortvloeiende ‘beschikkingsonbevoegdheid’ van de bezwaarde, óók aan een verkrijging krachtens boedelmenging in de weg zouden staan.7 Ook wordt er wel op gewezen dat bij een zuivere tweetrapserfstelling de schuldeisers van de echtgenoot van de bezwaarde zich niet op de goederen van het tweetrapsvermogen zouden moeten kunnen verhalen. Als de door de bezwaarde voorwaardelijk verkregen goederen in de huwelijksgemeenschap zouden vallen, heeft dat tot gevolg dat gemeenschapsschuldeisers en de privéschuldeisers van de andere echtgenoot zich op de voorwaardelijk verkregen goederen zouden kunnen verhalen (zie artikel 1:96 lid 1 BW). Ook dat wordt strijdig geacht met de bewaarplicht die op de bezwaarde rust.8 Op deze gronden wordt bepleit dat de door de bezwaarde met bewaarplicht verkregen goederen op grond van bijzondere verknochtheid buiten de huwelijksgemeenschap vallen waarin hij is gehuwd. Desalniettemin dient de waardevan die goederen wél verrekend te worden.9 In de literatuur wordt in het verlengde hiervan ook regelmatig een minder vergaande oplossing bepleit. Deze oplossing komt erop neer dat de goederen die de bezwaarde met bewaarplicht heeft verkregen wél krachtens boedelmenging in de huwelijksgemeenschap vallen, maar dat deze goederen in die zin bijzonder verknocht zijn aan de bezwaarde, dat zij bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap aan de bezwaarde moeten worden toegedeeld.10

529. Naar mijn mening moeten beide opvattingen niet gevolgd worden.11 Daarbij is het van belang om goed voor ogen te houden wat de bewaarplicht in goederenrechtelijk opzicht nu eigenlijk inhoudt, en welke gevolgen deze bewaarplicht heeft. Het vertrekpunt daarbij is dat de tweetrapserfstelling tot een vorm van voorwaardelijke eigendom leidt, met de bezwaarde als eigenaar onder ontbindende voorwaarde en de verwachter als eigenaar onder opschortende voorwaarde. In Rabobank/Reuser heeft de Hoge Raad bij voorwaardelijk eigendom als uitgangspunt geformuleerd dat iedere voorwaardelijk eigenaar in beginsel alléén over zijn eigen ‘eigendomspositie’ kan beschikken.12 Dat uitgangspunt geldt zowel wanneer men (voorwaardelijke) eigendom of toebehoren als een absoluut subjectief recht op een goed beschouwt (zoals naar geldend recht), als wanneer men eigendom als de aanduiding van het absolute/exclusieve en alomvattende effect van de verkrijging van goederen ziet (zoals in de alternatieve opvatting over de structuur van het goederenrecht). Ziet men eigendom als een absoluut subjectief recht dan leidt het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt ertoe dat iedere voorwaardelijk eigenaar alléén over zijn eigen voorwaardelijke recht van eigendom kan beschikken, en niet over het voorwaardelijke recht van eigendom van de andere voorwaardelijk eigenaar. Ziet men eigendom als de aanduiding van het absolute effect van de verkrijging van goederen dan leidt het uitgangspunt van de Hoge Raad ertoe dat iedere voorwaardelijk eigenaar weliswaar de betreffende zaak of het betreffende vermogensrecht als zodanig heeft verkregen (en dus niet een eigen voorwaardelijk recht ‘op’ dat goed), maar dat hij alléén kan beschikken over het effect van zijn eigen verkrijging van dat goed. In dat geval kan ieder van de eigenaren dus alleen zijn eigen effect van de verkrijging van het goed ten gunste van een derde beëindigen of met een beperkt recht bezwaren; het effect van de verkrijging van het goed door de andere eigenaar kan hij niet beïnvloeden.13 In dit licht moet vervolgens ook de ‘bewaarplicht’ van de bezwaarde bij een zuivere tweetrapserfstelling worden gezien. Deze bewaarplicht is in feite niets anders dan de bevestiging van het algemeen voor voorwaardelijke eigendom geldende principe dat iedere voorwaardelijk eigenaar slechts over zijn eigen voorwaardelijke eigendom kan beschikken, of die eigendom met een beperkt recht kan belasten. De bewaarplicht heeft tot gevolg dat de bezwaarde de door hem voorwaardelijk verkregen goederen wel aan een derde kan overdragen of met een beperkt recht kan belasten, maar dat hij niet bevoegd is om óók de eigendom van het goed van de verwachter over te dragen/te beëindigen dan wel met een beperkt recht te bezwaren. De bezwaarde is daartoe absoluut onbevoegd, tenzij hij daar op grond van artikel 3:212 lid 3 BW toestemming van de verwachter of een machtiging van de kantonrechter voor heeft. Is bij een tweetrapserfstelling aan de bezwaarde géén vervreemdingsbevoegdheid toegekend, dan kan de bezwaarde de door hem voorwaardelijk verkregen goederen dus wél aan een ander vervreemden of met een beperkt recht belasten, maar kan hij daarmee níet de eigendomspositie van de verwachter beïnvloeden (behoudens het bepaalde in artikel 3:212 lid 3 BW). De verwachter blijft in dat geval dus onverkort eigenaar van de door hem voorwaardelijk verkregen goederen; de bezwaarde kan door zijn bewaarplicht de goederen van het tweetrapsvermogen slechts in voorwaardelijke staat aan een derde overdragen of met een beperkt recht belasten (behoudens bepalingen van derdenbescherming).14

530. Heeft men dit alles voor ogen dan is er geen reden waarom de goederen die de bezwaarde met bewaarplicht heeft verkregen niet in de huwelijksgemeenschap zouden kunnen vallen waarin hij is gehuwd. Als de tweetrapsgoederen in de huwelijksgemeenschap van de bezwaarde vallen, worden deze goederen door de beide echtgenoten krachtens boedelmenging (her)verkregen.15 Omdat boedelmenging als een afgeleide vorm van verkrijging kwalificeert,16 worden de tweetrapsgoederen daarbij onder dezelfde voorwaarde verkregen als waaronder de echtgenoot-bezwaarde deze goederen van de insteller verkreeg. De tweetrapsgoederen vallen daardoor slechts voorwaardelijk in de huwelijksgemeenschap, net zoals de goederen daarvóór voorwaardelijk door de echtgenoot-bezwaarde zijn verkregen. Het effect van de voorwaardelijke verkrijging van de verwachter wordt door de werking van boedelmenging dus op geen enkele manier aangetast. De verwachter blijft onverminderd voorwaardelijk eigenaar van de goederen die tot de huwelijksgemeenschap van de bezwaarde zijn gaan behoren. Treedt gedurende het bestaan van die huwelijksgemeenschap de voorwaarde in waaronder de voorwaardelijke verkrijging is geschied, dan zal de eigendom bij de echtgenoten van rechtswege eindigen, en blijft de verwachter als enig eigenaar van de goederen over. Dat de goederen tot de huwelijksgemeenschap behoorden waarin de bezwaarde is gehuwd, maakt voor de verwachter geen enkel verschil. Er is dus geen enkele reden om de voorwaardelijk verkregen goederen van de werking van boedelmenging uit te sluiten. Dat geldt óók als men de positie van de gemeenschapsschuldeisers en privéschuldeisers van de echtgenoot van de bezwaarde in ogenschouw neemt. Hun positie is immers afgeleid van de (absolute) positie van de echtgenoten.17 Ook zij zijn dus niet bevoegd om de eigendom van de tweetrapsgoederen bij de verwachter te beëindigen. Dat betekent dat zij bij uitwinning van de tweetrapsgoederen slechts de voorwaardelijke eigendom van de echtgenoten kunnen beëindigen en zij de tweetrapsgoederen uitsluitend in dezelfde ‘voorwaardelijke staat’ kunnen uitwinnen als waaronder de echtgenoten deze goederen krachtens boedelmenging hebben verkregen. ‘Vertaald’ naar de terminologie van het geldend recht betekent dit dat de schuldeisers van de echtgenoten zich slechts kunnen verhalen op het voorwaardelijk recht van eigendom van de bezwaarde, welk recht in de huwelijksgemeenschap is gevallen, en niet op het voorwaardelijk recht van eigendom van de verwachter. Deze beperking heeft tot gevolg dat zodra de voorwaarde van de making intreedt, de eigendom van de uitgewonnen goederen bij de derde-koper van rechtswege wordt geëindigd en de verwachter als enig eigenaar van deze goederen overblijft. De goederen zullen daardoor een weinig aantrekkelijk verhaalsobject zijn. Dat de goederen van het tweetrapsvermogen tot de huwelijksgemeenschap van de bezwaarde kunnen gaan behoren betekent ten slotte óók dat deze bij ontbinding door echtscheiding aan de echtgenoot van de bezwaarde kunnen worden toegedeeld. Er is geen reden om deze mogelijkheid principieel uit te sluiten met een beroep op bijzondere verknochtheid of met een beroep op het karakter van de bewaarplicht.18 Ook door een toedeling aan de andere echtgenoot wordt de voorwaardelijk eigendom van de verwachter op geen enkele wijze beïnvloed. De echtgenoot van de bezwaarde verkrijgt de goederen onder dezelfde ontbindende voorwaarde als waaronder deze goederen daarvóór tot de huwelijksgemeenschap behoorden. Treedt deze voorwaarde in dan zal de (ex-)echtgenoot van de bezwaarde de aan hem toegedeelde tweetrapsgoederen verliezen, en zal de verwachter vanaf dat moment enig eigenaar van deze goederen zijn. Dat de vermaakte goederen door een dergelijke toedeling in handen komen van de echtgenoot van de bezwaarde is niet relevant. Als de insteller dit had willen voorkomen, had hij aan de verkrijging een uitsluitingsclausule moeten verbinden. Heeft hij dat niet heeft gedaan, dan is er geen enkele reden waarom de voorwaardelijk vermaakte goederen niet aan de echtgenoot van de bezwaarde toegedeeld zouden kunnen worden. Die reden is er immers ook niet voor andere goederen die krachtens erfrechtelijke titel zijn verkregen.