Rb. 's-Hertogenbosch, 26-03-2007, nr. AWB 06/475

Bij besluit van 8 juli 2005 heeft verweerder ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiseres een boete opgelegd van € 8.000,00.

Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 15 december 2005 ongegrond verklaard.

Eiseres heeft op 26 januari 2006 tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld.

De zaak is behandeld ter zitting van de enkelvoudige kamer van 9 november 2006, waar eiseres is verschenen bij gemachtigde [vennoot], bijgestaan door [familieleden]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. D.B. Smaalders.

Na heropening van het onderzoek is de zaak opnieuw behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van 30 januari 2007 waar eiseres is verschenen bij gemachtigden [vennoot] en […]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

Aan de orde is de vraag of verweerder op goede gronden het besluit waarbij de boete is opgelegd, in stand heeft gelaten.

De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben op 28 januari 2005 het restaurant van [eiseres] te Nuenen bezocht. Zij zagen daar vijf personen arbeid verrichten, bestaande uit schoonmaak- en opruimwerkzaamheden, onder wie mevrouw [zus vennoot], zus van een van de vennoten — die bezig was met het schoonmaken van de spoelbak bij de bar van het restaurant. Eiseres beschikte niet over een tewerkstellingsvergunning voor mevrouw [zus vennoot]. Mevrouw [zus vennoot] beschikte op het moment van het bezoek door de Arbeidsinspectie over een sleutel van het restaurant, omdat zij op verzoek van haar zus die avond het restaurant diende af te sluiten.

Het wettelijk kader is als volgt.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, en onder b, van de Wav is degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, werkgever.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Het niet naleven van het eerste lid van artikel 2 wordt ingevolge artikel 18 van de Wav aangemerkt als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen. Blijkens het tweede lid, onder 1^o, kan, indien een beboetbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de boete worden opgelegd aan de rechtspersoon. Blijkens het derde lid, onder 1^o, wordt voor de toepassing van het eerste en tweede lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Artikel 19d van de Wav luidt — voor zover hier van belang —:

Blijkens de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’, behorende bij de door verweerder op het moment van het vaststellen van de boete gehanteerde ‘Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen’, bedraagt het boetenormbedrag bij overtreding van het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod € 8.000,00. Omdat volgens verweerder tijdens de door de Arbeidsinspectie gehouden controle is gebleken dat eiseres één overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft begaan, heeft verweerder een boete opgelegd van € 8.000,00.

Namens eiseres is aangevoerd dat mevrouw [zus vennoot] als familielid op bezoek was, dat haar gevraagd was het restaurant af te sluiten, en dat zij op eigen initiatief kort heeft meegeholpen met het schoonmaken. Volgens eiseres is geen sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en dient rekening te worden gehouden met het feit dat mevrouw [zus vennoot] als familielid heeft geholpen. Voorts is ter zitting namens eiseres aangegeven dat zij de opgelegde boete niet kan betalen.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank merkt op dat de Wav een zeer ruim werkgeverbegrip kent. Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1993/1994, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav heeft de wetgever beoogd degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig te doen zijn, en is deze werkgever ten alle tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning.

Mevrouw [zus vennoot] was op verzoek van een van de vennoten in het restaurant aanwezig om aan het eind van de avond het restaurant af te sluiten. Niet is gebleken dat zij daarbij geacht werd geen andere hand- en spandiensten te verrichten. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, nu de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.

De rechtbank is voorts van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav, in samenhang met artikel 18 van de Wav, sprake is van een beboetbaar feit.

Verweerder was derhalve bevoegd ter zake van deze overtreding een boete op te leggen.

De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres vervolgens aldus dat verweerder bij het vaststellen van de hoogte van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat mevrouw [zus vennoot] een zus is van eigenaresse [vennoot] en slechts bij eiseres op bezoek was waarbij zij even enkele hand- en spandiensten heeft verricht voor haar zus. Volgens verweerder bestaat bij het vaststellen van de hoogte van de boete geen mogelijkheid rekening te houden met de omstandigheden van de overtreding, nu aan het vaststellen van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen reeds een belangenafweging is vooraf gegaan, zodat de normbedragen — op grond waarvan de boete is vastgesteld — geacht worden evenredig te zijn.

De rechtbank stelt voorop dat het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav, een discretionaire bevoegdheid betreft, omdat van die bevoegdheid gebruik kan — doch niet onder alle omstandigheden dient te — worden gemaakt en dat die boete is aan te merken als een sanctie met een punitief karakter zodat de (strafrechtelijke) waarborgen, die besloten liggen in artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, van toepassing zijn te achten. De rechtbank dient dan ook ten volle te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete evenredig is in verhouding tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Daarbij vormen — anders dan verweerder betoogt — de (financiële) omstandigheden van de overtreder een mede te toetsen aspect, zodat aan beleidsregels niet onverkort toepassing kan worden gegeven.

In het kader van deze volle toets overweegt de rechtbank als volgt. Niet is gebleken dat mevrouw [zus vennoot] structureel werkzaamheden voor eiseres verrichtte. Voorts acht de rechtbank van belang dat mevrouw [zus vennoot] op het moment van de overtreding met een vergunning vaste werkzaamheden in België had en dat de tijdens de controle aangetroffen werknemers van eiseres wel werkzaam waren met de vereiste vergunningen. De rechtbank acht het dan ook voldoende aannemelijk dat mevrouw [zus vennoot] in familieverband enkel enige hand- en spandiensten heeft verleend.

Op basis van deze omstandigheden — in onderlinge samenhang bezien — is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet evenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding en dat verweerder de omstandigheden van eiseres in zijn oordeel had moeten betrekken, hetgeen hij heeft nagelaten. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is en dat het besluit zal worden vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De rechtbank zal op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepalen dat de opgelegde boete wordt gematigd tot een bedrag van € 4.000,00, welk bedrag naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming is met de evenredigheid tussen de hoogte van de boete en de aard van de overtreding. Daarbij zal de rechtbank bepalen dat deze uitspraak in zoverre in plaats treedt van de vernietigde beslissing.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Nu deze rechtsbijstand zich beperkt tot het indienen van een pro forma beroepschrift en de gronden van het beroep door eiseres zelf zijn ingediend, zijn deze kosten met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 80,50:

Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 276,00 dient te worden vergoed.

Beslist wordt als volgt.

De rechtbank,

Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzitter en mr. L.C. Michon en mr. N.H.J.M. Veldman-Gielen als leden en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. M.C. Willemsen als griffier op 26 maart 2007.

Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Afschriften verzonden: