Rb. 's-Gravenhage, 10-10-2007, nr. 232294/HAZA04-3840

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 232294 / HA ZA 04-3840

Vonnis van 10 oktober 2007

in de zaak van

Mr. BRUNO JOANNES TIDEMAN

in hoedanigheid van curator in het faillissement van

Project Rijksstraatweg B.V.,

wonende te `s-Gravenhage,

eiser,

procureur mr. R. le Grand,

tegen

1. de stichting STICHTING TOT BEVORDERING PLANREALISATIE EN EXPLOITAITE RIJKSSTRAATWEG TE WASSENAAR,

gevestigd te Wassenaar,

2. [gedaagde 2],

wonende te [plaats], Frankrijk,

gedaagden,

procureur mr. F.N. Grooss.

Partijen zullen hierna de curator onderscheidenlijk de Stichting en [gedaagde 2] (tezamen ook: [gedaagde 2] c.s.) genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 9 november 2005

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 28 februari 2006

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 mei 2006

- de conclusie na getuigenverhoor

- de antwoordconclusie na getuigenverhoor tevens houdende vermeerdering van eis

- akte uitlating producties en reactie vermeerdering van eis

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

Eisvermeerdering

2.1. De curator heeft bij antwoordconclusie na getuigenverhoor zijn eis gewijzigd en vordert thans betaling van het op € 13.195.606,-- becijferde tekort. [gedaagde 2] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zij stellen dat die in strijd met de goede procesorde is. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde 2] c.s. voldoende gelegenheid hebben gehad daarop te reageren en die gelegenheid ook te baat hebben genomen, zodat in zoverre niet geoordeeld kan worden dat [gedaagde 2] c.s. door de eiswijziging in hun verdediging zijn geschaad. De eisvermeerdering is ook overigens niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

Inleiding

2.2. De rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 9 november 2005 is overwogen en beslist. Zij heeft hierin geoordeeld dat de Stichting onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW kan worden verweten nu zij de jaarrekeningen van Project Rijksstraatweg B.V. niet tijdig openbaar heeft gemaakt en dat dit via artikel 2:11 BW doorwerkt naar [gedaagde 2]. De rechtbank heeft [gedaagde 2] c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

2.3. [gedaagde 2] c.s. hebben in de enquête als getuigen doen horen [A.], [B.], [C.] en [D.]. In de contra-enquête is [G.] gehoord.

De getuigenverklaringen

2.4. Ten aanzien van de oorzaak van het faillissement heeft de heer [C.], financieel directeur van Panagro Holding B.V., een vennootschap die als vastgoedontwikkelaar bij het project betrokken is geweest, verklaard dat de voorbereidingskosten van het project hoog opliepen omdat het project telkens vooruitgeschoven werd en dat dit vooruitschuiven werd veroorzaakt door ambtenaren van de gemeente, procedures etc. Hierdoor werden de rentelasten bij de Rabobank die het project financierde en de kosten van een architect of een constructeur telkens hoger. Toen [C.] bij het project betrokken raakte had het de bijzondere aandacht van de bank maar het had geen onmogelijke positie. Het project kende met name procedurele problemen en wilde om die reden Panagro Holding B.V. er bij hebben. Het project had zeker nog potentie, aldus [C.]. Ten slotte heeft hij ten aanzien van de aankoop van het laatste pand in het te ontwikkelen gebied, dat van de heren [E.] en [F.] verkregen diende te worden, verklaard dat dit eindeloos duurde. De aankoop van een laatste pand in een project neemt doorgaans veel tijd omdat de eigenaar die positie een gevoel van macht geeft.

2.5. De heer [D.], die als accountant-administratie consulent vanaf 1997 tot en met 2001 een deel van de administratie van Project Rijksstraatweg B.V. heeft gevoerd, heeft over de oorzaak van het faillissement verklaard dat de financiering van het project - als altijd - het probleem was. Het project bevond zich in de ontwikkelingsfase en dan is het begrijpelijk dat het verlies maakte. Het is vervolgens misgelopen door liquiditeitsproblematiek toen herfinanciering niet bleek te lukken. Dat de gehele financiering niet geregeld was voordat het project werd gestart, is volgens [D.] niet vreemd indien - zoals het onderhavige project - dit steeds verder uitdijt doordat er steeds onderdelen bijkomen. [D.] tekent hierbij aan dat het project door deskundigen van ING Vastgoed en Fortis Vastgoed op haalbaarheid is getoetst en dat de prognoses positief waren, zij het dat [D.] wel liquiditeitsproblematiek zag.

2.6. De voor het project aangetrokken architect, de heer [B.], heeft - voorzover van belang - verklaard dat [gedaagde 2] en hij veel overleg hebben gevoerd met de gemeente over het project, dat voorzag in de bouw van een winkelcentrum met parkeergarage, winkeltjes, woningen en appartementen. In 2000 is een bouwvergunning afgegeven voor de winkels. Daarna ontstonden de problemen. De gemeente en de welstandcommissie wilden niet meer meewerken. Op een gegeven moment kon [gedaagde 2] het project niet meer financieren. Gevraagd naar de oorzaak van het faillissement heeft [B.] verklaard dat die in de tegenwerking van de gemeente moet worden gezocht. Ten aanzien van de financiering van het project heeft [B.] verklaard dat de bank alleen wilde financieren als de gemeente toestemming/vergunning gaf en dat de financiering volgens hem nooit helemaal rond gekomen is. Over het pand van de heren [E.] en [F.] ten slotte heeft [B.] verklaard dat zij maar niet wilden verkopen en telkens bezwaarschriften hebben ingediend. In het algemeen geldt volgens [B.] dat degene die het laatste blijft zitten soms het driedubbele ontvangt maar dat dit over het hele project uitgesmeerd wel weer meevalt.

2.7. De heer [A.] is na het faillissement op verzoek van [gedaagde 2] bij het project betrokken geraakt om te trachten het vlot te trekken. Voordien sprak hij alleen als vriend van [gedaagde 2] over het project. [gedaagde 2] heeft volgens de verklaring van [A.] niet de kans genomen of gekregen om een financiering van het project rond te krijgen. Dit is onder meer veroorzaakt doordat het vergunningtraject opschortende werking heeft veroorzaakt. Op de vraag waardoor het project niet vóór faillissement is doorgestart kon hij geen antwoord geven. [A.] kon nu evenmin zeggen waarom [gedaagde 2] de financiering van het project niet tijdig rond heeft gekregen. Uiteindelijk is het misgelopen op de aankoop van het laatste pand. Het ging hier om een bedrag van fl.120.000,--. [A.] heeft ervaring in kleinschalige projectontwikkeling. Het laatste pand in een project is het moeilijkste pand. Dit heeft zeker invloed op de prijs. De prijs van zo’n pand is vaak buitenproportioneel en deze prijs moet je zien als onderdeel van het totale project. Naar zijn gevoel heeft de gemeente de zaak proberen te frustreren. Hij weet dit uit de verhalen van de betrokkenen, waaronder de architect en [gedaagde 2]. [A.] heeft vanaf eind 2003 diverse cijfermatige opstellingen gemaakt. Dat wil zeggen dat hij een balans van de boedel heeft opgesteld. Dit gaf een positief resultaat te zien; het zag er meer dan rooskleurig uit. Ten slotte heeft [A.] verklaard dat hij het gevoel heeft dat [gedaagde 2] het project best had kunnen trekken. Hij miste voldoende financiering, maar hij had de financiering best kunnen krijgen. Er zat voldoende rendement in.

2.8. Ten slotte de verklaring van mevrouw [G.], raadslid vanaf 1994 tot 1998 en wethouder van de gemeente Wassenaar voor o.a. Ruimtelijke Ordening vanaf 1998 tot 2000. Zij verklaarde dat er heel wat nodig is voor het verkrijgen van een bouwvergunning. Als een aanvraag niet voldoet dan komen er aanvullende eisen. De gemeente vergt in zoverre veel van aanvragers Dat is landelijke regelgeving. De gemeente Wassenaar is heel zorgvuldig in de beoordeling van een aanvraag bouwvergunning. Er zijn tussen 1998 en 2000 zes bouwvergunningen afgegeven. De B.V. had dus alle bouwvergunningen. Zij kon de plannen echter niet realiseren omdat zij geen gebruikers had, aldus [G.]. De directe aanleiding voor het faillissement was volgens haar het niet nakomen van de koopovereenkomst met betrekking tot het huis van de heren [E.] en [F.]. Zonder de aankoop van dat pand was het plan niet realiseerbaar.

Tegenbewijs geleverd?

2.9. De rechtbank stelt voorop dat volgens HR 20 oktober 2006, NJ 2007,2 een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vervolgens overweegt de rechtbank naar aanleiding van de getuigenverklaringen het volgende.

2.10. Project Rijksstraatweg B.V. is niet onbezonnen van start gegaan met de ontwikkeling van het gebied langs de rijksstraatweg te Wassenaar. Voor het aanvankelijk in omvang vrij beperkte project was externe financiering aangevraagd en verkregen. Het is vervolgens uitgebreid doordat er onderdelen bijkwamen. Het verkrijgen in 2000 van de benodigde vergunningen heeft veel tijd en moeite gekost, terwijl voor nadien aangepaste plannen weer nieuwe vergunningen nodig waren. Intussen bleven vaste kosten en rentelasten doorlopen terwijl verdere financiering, bij gebreke van vergunningen voor de gewijzigde plannen, uitbleef. Dat het project uiteindelijk pas na geruime tijd van start had kunnen gaan kan ook gedeeltelijk worden teruggevoerd op het feit dat Project Rijksstraatweg B.V. het pand van de heren [E.] en [F.], dat voor het uitvoeren van het project cruciaal was, nog diende te verwerven. Zij hebben dit lang verhinderd en uiteindelijk heeft Project Rijksstraatweg B.V. hiervoor diep in de buidel moeten tasten.

2.11. Als oorzaak van het faillissement is naar het oordeel van de rechtbank een combinatie van factoren aan te wijzen waarvan de kern vormt de tijd die de ontwikkeling van de (definitieve) plannen en het verkrijgen van de daarvoor benodigde vergunningen heeft genomen, gedurende welke Project Rijksstraatweg B.V. geen inkomsten had maar wel veel kosten. Hierbij wordt aangetekend dat het project in de loop van de jaren groter en groter is geworden waardoor de periode dat zonder (extra) financiering de oplopende kosten voldaan moesten worden steeds langer is geworden. Dit is als een belangrijke externe oorzaak van het faillissement de kwalificeren. Dit voert tot het oordeel dat [gedaagde 2] c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling bestaande uit schending van artikel 2:394 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Mede een belangrijke oorzaak van het faillissement?

2.12. Na deze vaststelling ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd en dat ook overigens moeilijk valt in te zien hoe het te laat deponeren van de jaarrekeningen van Project Rijksstraatweg B.V. voor 1999 en 2000 mede een belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn.

2.13. Verder heeft de curator gesteld dat [gedaagde 2] c.s. niet hebben voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht). De curator wijst in dit verband op een de brief van [D.], de voormalig accountant van Project Rijksstraatweg B.V., waarin hij schrijft dat de administratieve bescheiden van drie vennootschappen waaronder Project Rijksstraatweg B.V. ‘geen volledig beeld geven’. [gedaagde 2] c.s. hebben betwist dat zij de boekhoudplicht hebben geschonden. [D.] heeft hierover onder ede het volgende verklaard. Over de jaren 1997 en 1998 heeft zijn kantoor de jaarrekeningen van Project Rijksstraatweg B.V. opgesteld en voorzien van een accountantsverklaring. Tot en met 2001 heeft zijn kantoor een deel van de administratie gevoerd, maar zijn er geen jaarrekeningen opgesteld. De administratie was inzichtelijk maar had geen jaarrekeningniveau. Nog eens expliciet daarnaar gevraagd tegen de achtergrond van de zojuist aangehaalde brief verklaarde [D.] dat de onderdelen van de administratie die bij zijn kantoor waren ondergebracht inzichtelijk waren. Panagro verzorgde echter ook een gedeelte. De administratie die zijn kantoor tot augustus/september 2001 binnenkreeg gaf geen volledig beeld, aldus [D.].

2.14. De rechtbank leidt hieruit af dat de administratie door het accountantskantoor van [D.] en Panagro tezamen werd verzorgd. Daaruit volgt dat het gedeelte van de administratie dat bij het kantoor van [D.] was ondergebracht ‘geen volledig beeld’ van Project Rijksstraatweg B.V. gaf, daartoe moet immers ook het gedeelte dat Panagro verzorgde bezien worden. De rechtbank zal van de juistheid van de verklaring van [D.] dat ‘zijn gedeelte’ van de administratie inzichtelijk is uitgaan. Nu de curator ten aanzien van het gedeelte van de administratie dat door Panagro is gevoerd geen concrete bezwaren heeft aangevoerd dient het ervoor te worden gehouden dat ook dit onderdeel aan de vereisten van artikel 2:10 BW voldeed. Dit betekent dat in dit opzicht niet van een (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken. De boekhoudplicht speelt dus geen rol bij de vraag of de curator aannemelijk kan maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Voor de goede orde merkt de rechtbank nog op dat uit deze overweging tevens volgt dat de gestelde schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW niet grondslag van de onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, die in rov. 3.4 van het tussenvonnis buiten beschouwing is gelaten, had kunnen vormen.

Verwerving grondposities

2.15. De curator heeft ter staving van de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde 2] c.s. ten slotte aangevoerd dat het bestuur namens Project Rijksstraatweg B.V. naar het lijkt ten koste van alles heeft getracht grondposities te verwerven, die voor het welslagen van het project zinnig werden geacht (zie hoofdstuk 2.2. van het faillissementsverslag van 9 januari 2002.) [gedaagde 2] c.s. hebben dit weersproken. Aan deze algemene en - afgezien van het navolgende - niet verder onderbouwde stelling van de curator gaat de rechtbank voorbij. Wel heeft de curator nader uiteengezet dat de aankoop door Project Rijksstraatweg B.V. van het laatste pand in het project, dat van de heren [E.] en [F.], onverantwoord was nu zij voor dit als bouwval aangeduide huis de exorbitante prijs van NLG 1.200.000,-- moest betalen.

2.16. De rechtbank verwerpt dit betoog van de curator. Voorzover al niet van algemene bekendheid is dat de noodzakelijke aankoop van een pand door een projectontwikkelaar de geduldige eigenaar ervan een gevoel van macht geeft dat tot uitdrukking moet komen in de prijs (waarvan de roman Publieke Werken van Thomas Rosenboom getuigt), blijkt uit de afgelegde getuigenverklaringen dat [gedaagde 2] c.s. niet anders konden dan zij hebben gedaan. Voor de aankoop van een laatste pand in een project betaalt de projectontwikkelaar volgens de verklaring van [B.] ‘soms het driedubbele’ en naar het oordeel van [A.] een buitenproportionele prijs. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Aangenomen dat de koopprijs van het huis van de heren [E.] en [F.] an sich buitenproportioneel is, kan van de bestuursbeslissing tot aankoop gezien voormelde omstandigheid niet gezegd worden dat geen redelijk denkend bestuurder dat zou hebben gedaan. Met het aangaan van deze transactie hebben [gedaagde 2] c.s. geen blijk gegeven van een kennelijk onbehoorlijke vervulling van hun taak.

Betalingsonmacht

2.17. De curator heeft zonder verdere toelichting in het geding gebracht de brief van 17 september 2004 van de Ontvanger aan de Stichting waarin deze heeft medegedeeld dat de betalingsonmacht van Project Rijksstraatweg B.V. niet rechtsgeldig is gemeld en dat op grond hiervan een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaat. De curator heeft evenwel in het geheel niet aangegeven - laat staan aannemelijk gemaakt - hoe deze (vermoedelijke) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank gaat verder aan deze stelling van de curator voorbij.

Conclusie

2.18. De slotsom is dat van de hiervoor besproken belangrijke oorzaken van het faillissement het kennelijk onbehoorlijk bestuur ten opzichte van de externe oorzaken een betrekkelijk ondergeschikte rol heeft gespeeld. Er is aldus geen sprake van dat de onbehoorlijke taakvervulling in het samenstel van oorzaken ‘een opvallende plaats’ inneemt (vgl. Kamerstukken II, 1985/86, nr. 27b, blz. 9). Dit leidt ertoe dat de rechtbank de vorderingen van de curator zal afwijzen.

Ten overvloede

2.19. De rechtbank tekent hierbij nog aan dat hoewel ingevolge het wettelijk vermoeden (vanwege schending van artikel 2:394 BW) vaststaat dat het bestuur over de gehele linie onbehoorlijk is geweest, niet uit het oog mag worden verloren dat in de wetsgeschiedenis bij artikel 2:248 BW is erkend dat het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW eenvoudig zou kunnen worden weerlegd in het geval alleen sprake was van schending van artikel 2:394 BW (EK 16 631, nr. 27b, blz. 13). Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat “andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling etc” (zie rov. 2.9) ook kunnen zijn feiten of omstandigheden die het bestuur van de vennootschap betreffen. In dat verband overweegt de rechtbank dat uit de getuigenverklaringen het beeld naar voren komt dat het project [gedaagde 2] boven het hoofd is gegroeid in die zin dat zijn managementvaardigheden - met name toen de benodigde vergunningen verkregen moesten worden en dit niet vlot verliep - de kennelijk onvoldoende zijn geweest om het project op de rails te houden. Het laten voortduren van de slechte financiële positie van Project Rijksstraatweg B.V. in afwachting van verdere financiering, die voorzien was na het verkrijgen van voor de ontwikkeling vereiste vergunningen en het op dat moment aankopen van het huis van de heren [E.] en [F.], kan echter mede gezien het feit dat het project volgens de getuigen volop potentie had op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden gekwalificeerd, nu niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.

2.20. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2] c.s. Bij de vaststelling van het salaris procureur zal de rechtbank tarief II van het liquidatietarief hanteren tot en met de ‘conclusie na enquête’ en alleen voor de ‘akte uitlating producties en reactie vermeerdering van eis’ tarief VIII toepassen. Dit betekent dat 4,5 punten x € 452,-- (tarief II) en 0,5 punt x € 3.211,-- (tarief VIII) zal worden toegewezen.

3. De beslissing

De rechtbank

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt de curator in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [gedaagde 2] c.s. begroot op € 4.667,-- aan verschotten en € 3.639,50 aan salaris procureur.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Thierry en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2007