RvS, 08-12-2004, nr. 200401808/1

Bij brief van 16 juli 2002, kenmerk VI/Z3915/WP/JM, heeft verweerder verzoekster kennis gegeven van zijn besluit tot het toepassen van bestuursdwang krachtens artikel 40, eerste lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen betreffende haar terrein met opstallen gelegen op het perceel, plaatselijk bekend [locatie] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [..], nummer […].

Tegen het besluit van 16 juli 2002 heeft appellante bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 18 augustus 2003, kenmerk VI/Z11597/WP/MBr, heeft verweerder het besluit van 16 juli 2002 met toepassing van artikel 6.18, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht ingetrokken en heeft hij besloten bestuursdwang toe te passen op grond van artikel 1.1a van de Wet milieubeheer (Wm) en artikel 13 van de Wet bodembescherming (Wbb).

Bij besluit van 20 januari 2004, kenmerk VI/BZ 4295, heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 18 augustus 2003 onder verbetering van de gronden ongegrond verklaard.

Bij brief van 1 maart 2004, bij de Raad van State ingekomen 2 maart 2004, heeft appellant beroep ingesteld tegen het besluit van 20 januari 2004. De gronden zijn aangevuld bij brief van 18 maart 2004.

Bij brief van 17 juni 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2004. Daar werd appellante vertegenwoordigd door mr. L.J. van Langevelde, advocaat te Bergen op Zoom en [gemachtigde]. Verweerder werd daar vertegenwoordigd door mr. M.A.G. Welschen en mr. C. W. Poorta, ambtenaren van het ministerie.

Het bestreden besluit van 20 januari 2004 strekt tot handhaving van het besluit van 18 augustus 2003, waarbij appellante bestuursdwang is aangezegd in verband met het handelen in strijd met artikel 1.1a Wm en artikel 13 Wbb. Die aanzegging verplicht tot, kort gezegd, de verwijdering binnen vier weken van de asbesthoudende dak- en wandbedekking van de opstallen en de met asbest verontreinigde toplaag van de bodem.

Appellante betwist de bevoegdheid van verweerder om, hangende het bezwaar tegen het besluit van 16 juli 2002, dat besluit in te trekken en te vervangen door het besluit van 18 augustus 2003, omdat deze twee besluiten volgens haar dezelfde strekking hebben. Zij stelt daarnaast in ieder geval nog belang te hebben bij beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit van 16 juli 2002, aangezien verweerder op grond van dat besluit bestuursdwang heeft toegepast.

Verweerder heeft het besluit van 16 juli 2002 vervangen door het besluit van 18 augustus 2003 om een bevoegdheidsgebrek te herstellen, in die zin dat het handhavingbesluit niet langer werd gebaseerd op overtreding van artikel 40, eerste lid, Wet milieugevaarlijke stoffen, maar op overtreding van de artikelen 1.1a Wm en 13 Wbb. In het besluit van 20 januari 2004 heeft verweerder overwogen waarom appellante volgens hem geen belang meer heeft bij beoordeling van het besluit van 16 juli 2002.

In artikel 6:18, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat het bestuursorgaan, zolang het bezwaar of beroep aanhangig blijft, na de intrekking of wijzing van een besluit geen besluit mag nemen waarvan de inhoud of strekking met het oorspronkelijke besluit overeenstemt, tenzij:

De Afdeling is van oordeel dat artikel 6:18, derde lid, Awb zich er niet tegen verzet dat het besluit van 16 juli 2002 hangende het daartegen gemaakte bezwaar is vervangen door het besluit van 18 augustus 2003, nu de wettelijke grondslag van het besluit geheel is gewijzigd en verweerder ook los van dat bezwaar bevoegd was tot bestuursrechtelijke handhaving van artikel 1.1a Wm en 13 Wbb.

Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, Awb wordt het bezwaar tegen het aanvankelijke besluit van 16 juli 2002 mede geacht te zijn gericht tegen het vervangende besluit van 18 augustus 2003. Ingevolge het derde lid van die bepaling sluit de intrekking van het besluit van 16 juli 2002 niet uit dat appellante nog belang heeft bij vernietiging van dat besluit. Nu dat besluit tot aan de schorsing daarvan in werking is geweest, dat besluit door verweerder gedeeltelijk ten uitvoer is gelegd en de door appellante gestelde schade niet is betwist, is de Afdeling van oordeel dat appellante nog belang heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van dat besluit. Verweerder heeft dat ter zitting ook toegegeven. Dat belang is in het bestreden besluit echter ontkend door verweerder, zodat het bestreden besluit in zoverre in strijd is met artikel 6:19 Awb alsmede met het algemeen rechtsbeginsel dat vereist dat besluiten zorgvuldig worden genomen. Het beroep is op dit punt gegrond en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd. De Afdeling ziet in de omstandigheden van dit geval aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, het besluit van 16 juli 2002 te vernietigen, reeds omdat dat besluit is voorbereid zonder dat is voldaan aan de hoorplicht van artikel 4:8 Awb en omdat daarin niet is gemotiveerd waarom de kosten van toepassing van artikel 40 van de Wet milieugevaarlijke stoffen kunnen worden verhaald op appellante.

Appellante huldigt op basis van een in haar opdracht uitgevoerd onderzoek het standpunt dat de aanwezigheid van asbest en asbesthoudende materialen geen potentieel risico oplevert, zodat volgens haar geen acute saneringsmaatregelen nodig zijn en vooralsnog kan worden volstaan met de reeds getroffen maatregelen en regelmatige monitoring, in afwachting van de te verwachten sanering van het terrein. Voorzover al een acuut risico aanwezig zou worden geacht, is dat volgens appellante het gevolg van de gedeeltelijke verwijdering door verweerder van de op het dak aanwezige asbestplaten, in combinatie met harde rukwinden.

Volgens het bestreden besluit, dat is gebaseerd op onderzoeken van TNO en RIVM, is er weliswaar geen acuut gevaar voor verspreiding van asbest in de woonomgeving nabij de locatie, doch is er vanwege verdergaande verwering van het plaatmateriaal en de risico’s verbonden aan vandalisme en brand aanleiding tot een zo spoedig mogelijke verwijdering van het asbest.

Ingevolge artikel 1.1a, eerste lid, Wm neemt eenieder voldoende zorg voor het milieu in acht. Ingevolge het tweede lid van dat artikel houdt de in het eerste lid bedoelde zorg in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor het milieu kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voorzover dat in redelijkheid van hem kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

Artikel 13 Wbb bepaalt dat ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, verplicht is alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel, indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de bodem te saneren of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.

In haar uitspraak van 3 september 2003, nummer <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=4723'>200300168/1a> (AB 2003, 388), heeft de Afdeling overwogen, kort weergegeven, dat indien een inrichting in werking is overeenkomstig de daarvoor geldende vergunning krachtens de Wm, de omstandigheid dat vergunde activiteiten, naar actueel inzicht van het bevoegd gezag, zeer nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben, dit niet reeds een schending van artikel 1.1a Wm oplevert, maar dat de voor die inrichting verleende milieuvergunning bepalend moet worden geacht voor de reikwijdte van de zorgplicht die een drijver bij de exploitatie van een inrichting in acht heeft te nemen. Gelet daarop en op de strekking van die zorgplichtbepaling, gaat de Afdeling er vanuit dat van overtreding van die zorgplicht in beginsel slechts sprake kan zijn in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden, terwijl de Wm er niet op andere wijze in voorziet om die gevolgen te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken. Overtreding van artikel 13 Wbb beperkt zich tot situaties die onder de artikelen 6 tot en met 11 Wbb vallen. In het licht daarvan wordt hieronder beoordeeld of appellante heeft gehandeld in strijd met artikel 1.1a Wm of artikel 13 Wbb. Daarbij gaat de Afdeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Het bestuursdwangbesluit heeft betrekking op het terrein en op de opstallen van een voormalige steenfabriek. Appellante heeft het terrein met opstallen in eigendom verworven met het oogmerk om, na wijziging van de bestemming, de opstallen te slopen, het terrein te saneren en ter plaatse woningen te bouwen. De steenfabriek is al geruime tijd buiten werking en de daarvoor verleende Hinderwetvergunning is reeds vóór 1992 vervallen. In de opstallen is asbest verwerkt. Naast plaatmateriaal (grijs asbest) in het dak en de wanden betreft het in het bijzonder blauw asbest dat in de afvoerkanalen is verwerkt. De steenfabriek verkeert in slechte staat van onderhoud. Op het buitenterrein is verspreid verweerd asbesthoudend materiaal aangetroffen. Bij de door TNO uitgevoerde luchtmetingen in en rondom de fabriekshallen is geen asbestvezelconcentratie gemeten boven de onderste bepalingsgrens en is geen overschrijding geconstateerd van het verwaarloosbaar risiconiveau. Die meetresultaten stemmen overeen met de resultaten van de metingen die appellante regelmatig uitvoert. Het terrein is door middel van een metalen hek afgeschermd tegen derden.

Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden overweegt de Afdeling als volgt.

Het is van algemene bekendheid dat (in het bijzonder) blauw asbest een voor de mens en het milieu gevaarlijke stof is. Niet betwist is verder dat het vrijkomen en verspreiden daarvan hier tot ernstige nadelige gevolgen zou kunnen leiden voor mens en milieu, die niet op een andere wijze gereguleerd worden door de Wm. In zoverre moet worden aangenomen dat op appellante de wettelijke zorgplicht rust om het vrijkomen en het verspreiden van asbest dat het gevolg is van haar handelen of nalaten te voorkomen dan wel zo veel mogelijk te beperken.

Om de verhoogde kans op het vrijkomen en de verdere verspreiding van asbest door vandalisme en brandstichting bij een gebouw in vervallen staat te beperken, heeft appellante het terrein afgesloten met een metalen hek. Appellante voert geregeld luchtmetingen uit om de asbestconcentratie in de lucht vast te stellen. De metingen die zij tot dusverre heeft uitgevoerd wijzen niet op een verhoogde asbestconcentratie en ook niet op een dreiging daarvan voor de omgeving. De niet ongeloofwaardige stelling van appellante, inhoudende dat verweerder de verspreiding van asbestbevattende materialen zelf in de hand heeft gewerkt door de (onvolledige) uitvoering van het besluit van 16 juli 2002, is door verweerder niet overtuigend betwist. Verder lopen de deskundigenrapporten van partijen over de potentiële asbestdreiging van verweerde materialen sterk uiteen. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting geantwoord geen vast beleid te voeren of een vaste gedragslijn te hanteren om dergelijk materiaal preventief te verwijderen. Gezien al het vorenstaande valt niet in te zien dat appellante tekort is geschoten in haar zorgplicht door niet op korte termijn al het asbest bevattende plaatmateriaal te verwijderen, zoals verweerder haar in de bestuursdwangaanschrijving heeft opgedragen; blijkens de bestuursdwangaanschrijving zou dat de concrete verplichting zijn die voortvloeit uit de zorgplicht van artikel 1.1a Wm. Er is dus niet gebleken dat appellante artikel 1.1a Wm heeft geschonden. Evenmin is gebleken dat artikel 13 Wbb is overtreden, nu niet is aangetoond of aannemelijk is geworden dat de asbestdeeltjes die op de bodem zijn aangetroffen zijn te herleiden tot handelingen, genoemd in de artikelen 6 tot en met 11 Wbb.

Gezien het vorenstaande is het beroep ook in zoverre gegrond. Het besluit dient te worden vernietigd. Gelet op de conclusie dat van schending van de aan het bestuursdwangbesluit ten grondslag gelegde bepalingen niet is gebleken, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, het besluit van 18 augustus 2003 te herroepen.

Verweerder dient te worden veroordeeld in de proceskosten.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: