RvS, 23-03-2005, nr. 200407882/1

Bij besluit van 7 november 2003, kenmerk AZ/HG/DA-dekom, heeft verweerder aan appellante lasten onder dwangsom als geregeld in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgelegd ter zake van het op of in de bodem brengen van afvalstoffen op tien locaties in strijd met artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer in samenhang met artikel 2, derde lid, onder a, van het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen en artikel 1, eerste lid, van het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen. Deze locaties zijn op basis van de hoeveelheid op de bodem gebrachte afvalstoffen ondergebracht in drie sublocaties. De dwangsommen zijn vastgesteld op € 2.000,00 voor sublocatie A, € 6.000,00 voor sublocatie B en € 16.000,00 voor sublocatie C telkens per week dat de overtredingen op de locaties, die zijn ondergebracht in een sublocatie, niet ongedaan zijn gemaakt, met een maximum waarboven geen dwangsommen meer worden verbeurd van respectievelijk € 32.000,00, € 72.000,00 en € 128.000,00.

Bij besluit van 9 augustus 2004, kenmerk AZ/HG/bezwaar-dekom, verzonden op dezelfde dag, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 23 september 2004, bij de Raad van State ingekomen op 24 september 2004, beroep ingesteld.

Bij brief van 12 november 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 januari 2005, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. F.E. Boonstra, advocaat te Leiden, ing. S. Ramaker en P.J. van Dinten, gemachtigden, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. drs. J.C. Ozinga, advocaat te Den Haag, en H. Geurts, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

De lasten onder dwangsom zijn opgelegd voor het op of in de bodem brengen van voor het merendeel partijen categorie 1 grond en voor het overige partijen schone grond op negen locaties alsmede het op de bodem brengen van veegzand.

Appellante voert aan dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit op partijdige wijze heeft gehandeld, nu haars inziens uit de brief van verweerder van 4 december 2003 aan de eigenaren van de percelen waarop de grond is aangebracht, blijkt dat verweerder jegens haar enige vijandigheid koestert en haar als overtreder wil aanmerken en niet de perceelseigenaren.

In hetgeen appellante aanvoert ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat verweerder in strijd met artikel 2:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn taak met vooringenomenheid heeft vervuld.

De beroepsgrond faalt.

Appellante betoogt dat verweerder zijn positie als bevoegd gezag heeft misbruikt voor zijn eigen (politieke) redenen.

In hetgeen appellante aanvoert ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is verleend en zodoende in strijd heeft gehandeld met artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht.

De beroepsgrond faalt.

Appellante voert aan dat zij door verweerder niet op gelijke wijze wordt bejegend als soortgelijke gevallen in de omliggende gemeenten.

Daar appellante niet heeft aangetoond dat sprake is van gelijke gevallen ziet de Afdeling reeds hierom geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

De beroepsgrond faalt.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge het tweede lid strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

Appellante voert aan dat de partijen grond geen afvalstoffen zijn, maar bouwstoffen, nu uit de rapporten van het Advies- en ingenieursbureau Kuiper & Burger blijkt dat de partijen grond voldoen aan de eisen van het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: het Bsb). In dit verband betoogt zij dat in grond een bepaald percentage bodemvreemd materiaal aanwezig mag zijn. Volgens haar worden de op de bodem gebrachte partijen grond, na opslag, hergebruikt. De grond op het perceel van de basisschool ter Does wordt na realisering van het bouwplan weer teruggeplaatst op dezelfde locatie waarvan het afkomstig is. Haars inziens is er dan ook geen sprake van "het zich ontdoen van afvalstoffen".

Voorzover de partijen grond wel als afvalstoffen moeten worden aangemerkt betoogt zij dat voor het op de bodem brengen hiervan ingevolge het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen (hierna: het Bvsi) een vrijstelling wordt verleend, nu deze stoffen voldoen aan de eisen van het Bsb en dus in een werk kunnen worden hergebruikt. Over de met asbest verontreinigde grond voert zij aan dat verweerder onvoldoende bij zijn beoordeling heeft betrokken dat de hoeveelheid asbest in de partijen grond onder de restconcentratienorm van 100 mg/kg blijft. Verweerder heeft volgens appellante niet aangegeven waarom het asbestrapport van het Advies- en ingenieursbureau Kuiper & Burger van 9 juli 2003 onjuist is.

Verweerder stelt dat de partijen grond op de percelen zijn gebracht om ze daar te laten, zodat deze stoffen als afvalstoffen moeten worden aangemerkt.

Verder stelt hij dat partijen grond vermengd met puin, houtafval en andere afvalstoffen buiten een inrichting op of in de bodem zijn gebracht, hetgeen in strijd is met het in artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer neergelegde verbod. Volgens hem wordt op grond van artikel 2, derde lid, onder a, van het Bvsi in het onderhavige geval geen vrijstelling verleend van dit verbod, omdat handelingen zijn verricht met afvalstoffen die behoren tot categorieën die zijn aangewezen in artikel 1 van het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen (hierna: het Bssa). Voor deze partijen grond geldt een stortverbod, nu de grond is vermengd met afvalstoffen die vallen onder de categorieën van artikel 1 van het Bssa en is het Bsb niet van toepassing.

Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder afvalstoffen verstaan: alle stoffen, preparaten of andere producten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage I bij richtlijn nr. 75/442/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.

Of sprake is van een afvalstof moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij rekening moet worden gehouden met de doelstelling van richtlijn nr. 75/442/EEG, terwijl ervoor moet worden gewaakt dat geen afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid daarvan (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 juni 2000, Arco Chemie Nederland e.a., C-418/97 en C-419/97, AB 2000, 311).

De partijen grond zijn afkomstig van de locatie De Kom te Hoogmade. Vaststaat dat deze stoffen op de locatie waar zij zijn ontstaan moesten worden verwijderd en dat zij daar onbruikbaar waren geworden. De partijen grond zijn op de verschillende locaties in depots op de bodem gebracht in afwachting van (eventueel) (her)gebruik. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat het de bedoeling is dat de partij grond op het perceel van de basisschool ter Does zal worden teruggeplaatst op dezelfde locatie als waarvan zij afkomstig is. De overige partijen grond zijn of zouden worden toegepast op de percelen waarop ze zijn aangebracht. Ten tijde van het op de bodem brengen van de partijen grond stond evenwel nog niet vast wanneer met het (her)gebruik van de partijen grond zou worden aangevangen noch zijn indertijd garanties gegeven voor het (her)gebruik van deze partijen grond, zodat het (her)gebruik toen niet zeker was.

In het licht van hetgeen het Hof in zijn bovengenoemde arresten voor recht heeft verklaard, moet worden geconcludeerd dat bovengenoemde feiten en omstandigheden voldoende aanwijzing vormen voor het oordeel dat sprake is van het zich ontdoen van de partijen grond. De partijen grond zoals die op de bodem zijn gebracht, moeten derhalve worden aangemerkt als afvalstoffen in de zin van artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer. Dat de partijen grond voldoen aan de eisen van het Bsb en op basis daarvan kunnen worden aangemerkt als bouwstoffen doet, wat daarvan ook zij, aan het voorgaande niet af.

De beroepsgrond faalt.

Ingevolge artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer is het verboden zich van afvalstoffen te ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen of te verbranden.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, voor daarbij aangegeven categorieën van gevallen vrijstelling worden verleend van het verbod, bedoeld in het eerste lid.

Bij het Bvsi is aan het tweede lid van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer uitvoering gegeven.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bvsi wordt als categorie van gevallen als bedoeld in artikel 10.2, tweede lid, van de Wet milieubeheer, aangegeven: het zich van afvalstoffen ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting op of in de bodem te brengen indien het werken, niet zijnde inrichtingen betreft, als aangegeven in bijlage I, onder categorie 28.3, onder c, van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer (hierna: het Ivb), tenzij het betreft het gebruik van avi-bodemas.

Ingevolge artikel 2, derde lid, onder a, van het Bvsi, is het eerste lid, onder a tot en met f, niet van toepassing met betrekking tot de in dat lid bedoelde handelingen met afvalstoffen, behorende tot een categorie waarvoor het in artikel 1 van het Bssa gestelde verbod geldt.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Bssa, voorzover van belang, is het verboden in inrichtingen behorende tot een van de categorieën die zijn aangewezen in bijlage I behorende bij het Ivb, de navolgende categorieën van afvalstoffen te storten:

Uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, in samenhang met het derde lid, onder a, van het Bvsi volgt dat van het verbod om afvalstoffen op of in de bodem te brengen geen vrijstelling voorzover het werken betreft wordt verleend, indien in een werk afvalstoffen worden toegepast, behorende tot een categorie van artikel 1, eerste lid, van het Bssa.

Op grond van de stukken, waaronder foto's van de partijen grond, en het verhandelde ter zitting stelt de Afdeling vast dat de partijen grond zijn vermengd met afvalstoffen, in ieder geval behorende tot categorieën 19 en 22 van artikel 1, eerste lid, van het Bssa. Daargelaten of de afvalstoffen in het onderhavige geval op de bodem zijn gebracht in een werk, wordt naar het oordeel van de Afdeling vanwege de afvalstoffen waarmee de grond is vermengd ingevolge artikel 2, derde lid, onder a, van het Bvsi voor het op de bodem brengen van de partijen grond, nu het een mengsel betreft, op basis van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bvsi geen vrijstelling verleend van het in artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer neergelegde verbod. Artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer is derhalve van toepassing.

Daar afvalstoffen buiten een inrichting op of in de bodem zijn gebracht, is de conclusie dat is gehandeld in strijd met artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer, zodat verweerder terzake handhavend kon optreden. De beroepsgrond met betrekking tot asbest behoeft in verband hiermee geen bespreking.

De beroepsgrond faalt.

Appellante voert aan dat het veegzand dat is aangetroffen op het perceel naast die van de familie Post niet van haar afkomstig is, maar van het HSL-Zuid project, aangezien het door haar op de bodem gebrachte veegzand ten tijde van het nemen van primaire besluit reeds was verwijderd.

Verweerder stelt dat het veegzand afkomstig van appellante en van het zogenaamde HSL-Zuid project een en dezelfde zijn. Volgens hem blijkt uit de stukken dat dit veegzand ten tijde van het nemen van het primaire besluit niet was verwijderd.

Niet bestreden is dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit op een locatie aan de Bospolderweg langs de toegangsweg naar het perceel van de familie [naam] veegzand aanwezig was. Ter zitting heeft appellante aangevoerd dat erop is toegezien dat het van haar afkomstige veegzand, niet zijnde het thans aan de orde zijnde veegzand, is verwijderd en op de saneringslocatie weer is ingenomen. Verder heeft zij gesteld dat dezelfde veegwagen ook door het HSL-project wordt gebruikt. Mede gelet hierop acht de Afdeling het niet aannemelijk geworden dat appellante op de locatie aan de Bospolderweg het veegzand op de bodem heeft gebracht. In zoverre kan appellante niet als overtreder van het in artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer neergelegde verbod worden aangemerkt. De bestreden beslissing op bezwaar is in zoverre in strijd met artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Appellante betoogt dat zij ten aanzien van de op de bodem gebrachte partijen grond ook niet als overtreder kan worden aangemerkt, aangezien buiten haar medeweten het [transportbedrijf], dat het vervoer van de partijen grond heeft verzorgd, op verzoek van de perceelseigenaren partijen grond naar de percelen heeft vervoerd.

Voorts voert zij aan dat zij het niet in haar macht heeft om de overtredingen ongedaan te maken, omdat zij geen enkele invloed heeft op het beheer en de verwerking van de gronddepots en toestemming nodig heeft van de perceelseigenaren om de overtredingen ongedaan te maken.

Verweerder stelt dat appellante opdracht heeft gegeven tot het op de bodem brengen van de partijen grond op diverse locaties en eigenaar is van de partijen grond, waardoor zij als overtreder kan worden aangemerkt. Volgens hem heeft appellante het voorts in haar macht de overtredingen ongedaan te maken, aangezien alle perceelseigenaren hebben ingestemd met verwijdering door appellante van de op hun perceel aangebrachte grond.

De enkele omstandigheid dat appellante zelf de partijen grond niet op de bodem zou hebben gebracht sluit nog niet uit dat zij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Uit de schriftelijke verklaringen van twee perceelseigenaren blijkt dat hun verzoeken om grond waren gericht aan appellante. Ter zitting is verder gebleken dat appellante [transportbedrijf] heeft ingehuurd en aan [transportbedrijf] opdrachten kon geven en met haar afspraken heeft gemaakt. Appellante heeft de (eind)verantwoordelijkheid voor en is betrokken bij de activiteiten op de saneringslocatie De Kom. De Afdeling is derhalve van oordeel dat appellante in zoverre kan worden aangemerkt als overtreder van het in artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer neergelegde verbod.

Voorts acht de Afdeling het op grond van de stukken, waaruit blijkt dat appellante reeds op een aantal percelen sorteeractiviteiten van de partijen grond mocht uitvoeren en waaronder de verklaringen van zeven perceelseigenaren dat appellante de partijen grond van hun percelen mag verwijderen, alsmede het verhandelde ter zitting niet aannemelijk geworden en ook overigens heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij het niet in haar macht heeft de overtredingen ongedaan te maken.

De beroepsgronden falen.

Appellante voert aan dat de lasten onder dwangsom niet in redelijkheid hadden kunnen worden opgelegd, aangezien met de verwijdering van de partijen grond aanzienlijke kosten zijn gemoeid.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de Afdeling vast dat ten tijde van het nemen van de bestreden beslissing op enige percelen de partijen grond reeds waren ondergewerkt. Mede gelet hierop alsmede op het lage percentage aan afvalstoffen in de partijen grond en de aard van de partijen grond, te weten schone grond en categorie 1 grond, is de Afdeling van oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen het belang van handhaving van bij of krachtens de Wet milieubeheer gestelde regels niet heeft kunnen laten prevaleren boven het belang van appellante. De Afdeling is daarom van oordeel dat verweerder niet in redelijkheid zijn besluit tot het opleggen van de lasten onder dwangsom heeft kunnen handhaven. De bestreden beslissing op bezwaar is in zoverre in strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht.

De beroepsgrond slaagt.

Gelet op het voorgaande is het beroep geheel gegrond. De bestreden beslissing op bezwaar dient te worden vernietigd. Het primaire besluit van 7 november 2003 moet worden herroepen. De Afdeling zal op hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De overige beroepsgronden behoeven in verband hiermee geen bespreking.

Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: