RvS, 19-07-2006, nr. 200409796/1

200508827/1.

Datum uitspraak: 19 juli 2006

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaak nos. AWB 05/2714 en AWB 05/3233 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 27 september 2005 in het geding tussen:

appellant

en

het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 4 januari 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel (hierna: het college) appellant gelast vóór 1 maart 2005 de op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) opgerichte tuinmuur alsmede de aanzet tot uitbreiding van het bijgebouw af te breken onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,00.

Bij besluit van 18 februari 2005 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar.

Bij besluit van 21 juni 2005 heeft het college, onder ongegrondverklaring van de tegen het besluit van 4 januari 2005 door appellant gemaakte bezwaren, de last aldus gewijzigd dat de tuinmuur en de aanzet tot uitbreiding van het bijgebouw moet worden afgebroken voor zover hoger dan 1 m en de begunstigingstermijn verlengd tot 1 september 2005.

Bij uitspraak van 27 september 2005, verzonden op 6 oktober 2005, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 20 oktober 2004, bij de Raad van State ingekomen op 24 oktober 2005, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 14 november 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 3 februari 2006 heeft het college van antwoord gediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juni 2006, waar appellant in persoon, bijgestaan door mr. P.A.W. Eskens, advocaat te Arnhem, en het college, vertegenwoordigd door J.J.W.G. van den Oetelaar, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Appellant kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de tuinmuur met een hoogte van 1,75 m moet worden aangemerkt als een perceelsafscheiding waarvoor ingevolge artikel 43, eerste lid, van de Woningwet, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder e, sub 2, van het Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het BBLB) geen bouwvergunning is vereist.

   Het perceel is gesitueerd op de hoek van de Graaf Ansfriedstraat en de Kruisstraat. Op de plankaart van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Kerkdriel-Dorp" zijn langs beide straten bebouwingsgrenzen aangegeven waarin de voorgevels van de daaraan gelegen woningen volgens artikel 5, tweede lid, van de planvoorschriften moeten en feitelijk ook zijn gesitueerd. De bebouwingsgrens langs de Kruisstraat is doorgetrokken tot, en sluit aan op de langs de Graaf Ansfriedstraat lopende bebouwingsgrens. Vaststaat dat de tuinmuur is geplaatst vóór de langs de Kruisstraat liggende bebouwingsgrens. Derhalve wordt niet voldaan aan de in artikel 2, aanhef en onder e, sub 2 van het BBLB gestelde eis dat de perceelsafscheiding meer dan 1 m achter de voorgevelrooilijn dient te worden geplaatst.

2.2.    De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden.

   Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.3.    Het college heeft zich bij de beslissing op bezwaar op het standpunt gesteld dat de tuinmuur wellicht gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd. Gebleken is dat inmiddels voor een gedeelte van de muur ook een bouwvergunning is verleend. Het standpunt van het college dat het bestaan van concreet uitzicht op legalisatie slechts kan worden beoordeeld nadat een ontvankelijke bouwaanvraag is ingediend, is onjuist. Het college dient de vraag of legalisatie mogelijk is zelfstandig te beantwoorden, ook als nog geen concrete daarop gerichte bouwaanvraag is ingediend. Wanneer legalisatie van de situatie tot de mogelijkheden behoort kan niettemin concreet uitzicht daarop ontbreken, bijvoorbeeld indien de overtreder weigerachtig is een bouwaanvraag ter legalisatie in te dienen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Nu voorzienbaar was dat de situatie op korte termijn gedeeltelijk zou worden gelegaliseerd, heeft het college de last niet in redelijkheid ongewijzigd kunnen handhaven. De voorzieningenrechter heeft dat niet onderkend.

2.4.    Het voorgaande brengt mee dat het besluit van 21 juni 2005 is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Er bestaat geen aanleiding dat besluit in stand te laten voor zover het betreft de last tot afbraak van de aanzet tot uitbreiding van het bijgebouw reeds omdat de hoogte van de opgelegde dwangsom mede betrekking heeft op afbraak van de tuinmuur. In hoeverre de last in aangepaste vorm kan worden gehandhaafd kan aan de orde komen bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.

2.5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren en het besluit van 21 juni 2005 vernietigen.

2.6.    Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 27 september 2005, AWB 05/2714 en AWB 3233;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel van 21 juni 2005, E1130500029;

V.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel tot vergoeding van bij appellant in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1339,74 (zegge: dertienhonderdnegenendertig euro en vierenzeventig cent), waarvan € 1288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Maasdriel aan appellant onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VI.    gelast dat de gemeente Maasdriel aan appellant het door hem voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 138,00 + € 207,00 = € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump    w.g. Willems

Lid van de enkelvoudige kamer    ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2006

412.