RvS, 27-06-2007, nr. 200609019/1

200609019/1.

Datum uitspraak: 27 juni 2007

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    de Minister van Verkeer en Waterstaat,

2.    [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak in zaak no. Awb 05/1138 van de rechtbank Middelburg van 8 november 2006 in het geding tussen:

appellante sub 2

en

appellant sub 1.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 2 mei 2005 heeft appellant sub 1 (hierna: de Minister) aan appellante sub 2 een schadevergoeding toegekend van € 40.765,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2003.

Bij besluit van 3 oktober 2005 heeft de Minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 november 2006, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Middelburg (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard en de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 2] bij brief van 14 december 2006, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, en de Minister bij brief van 18 december 2006, bij de Raad van State ingekomen op 19 december 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep van [appellante sub 2] zijn aangevuld bij brief van 11 januari 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brieven van 2 en 6 februari 2007 hebben respectievelijk [appellante sub 2] en de Minister van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 mei 2007, waar de Minister, vertegenwoordigd door mr. J.C. Hooftman, werkzaam bij Rijkswaterstaat Zeeland, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. J.J. Paalman, advocaat te Almelo, bijgestaan door [financieel directeur] bij [appellante sub 2], zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Volgens artikel 2, eerste lid, van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (Stcrt. 1999, nr. 172, p. 8, hierna: de Regeling) kent de Minister degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de Minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

    Volgens artikel 2, tweede lid, wordt bij het nemen van een besluit omtrent schadevergoeding als bedoeld in het eerste lid het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 11 in aanmerking genomen.

    Volgens artikel 10 kunnen de kosten van rechts-, dan wel andere deskundigenbijstand voor vergoeding in aanmerking komen, indien bij de indiening en de behandeling van het verzoek zowel het inroepen van rechts-, dan wel andere deskundigenbijstand, als de kosten daarvan redelijk zijn te achten.

2.2.    [appellante sub 2] heeft verzocht om vergoeding van schade, beweerdelijk geleden door de opheffing van de openbare autoveerdienst Kruiningen-Perkpolder als gevolg van het openstellen van de Westerscheldetunnel. Zij heeft gesteld als gevolg van de opheffing van deze autoveerdienst omrijschade te lijden.

2.3.    De Minister heeft dat verzoek voorgelegd aan de "Schadecommissie Westerschelde Oeververbinding" (hierna: de schadecommissie). Bij advies van 29 april 2005 heeft de schadecommissie, voor zover thans van belang, geadviseerd een vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 40.765,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2003.

    De schadecommissie heeft daartoe het volgende uiteengezet. De Minister heeft de Regeling van toepassing verklaard. Hij hanteert daarbij als uitgangspunt dat een schadevergoedingsverzoek bij de toepassing van deze Regeling wordt behandeld als een verzoek om nadeelcompensatie. De gestelde schade van [appellante sub 2] bestaat uit een jaarlijks terugkeerde schadepost omrijschade en komt voor vergoeding in aanmerking met toepassing van een kapitalisatiefactor 10. Deze factor vindt zijn grondslag in de gedachte dat gemiddeld gedurende dertien jaar eenzelfde inkomen wordt genoten, bij een gemiddeld te verwachten rentepercentage gedurende deze periode van 4%. Bij de berekening van de schade dient als peildatum de datum van inwerkingtreding van het schadeveroorzakende tracébesluit van provinciale staten van Zeeland op 1 maart 1991 te worden aangemerkt, aangezien er vanaf dat moment rekening mee diende te worden gehouden dat een Westerschelde oeververbinding zou worden aangelegd, als gevolg waarvan de autoveerdienst zou worden opgeheven. Derhalve dient ook te worden uitgegaan van de bedrijfsomvang op die datum, zodat latere uitbreidingen buiten beschouwing dienen te blijven. Vanaf 1 maart 1991 zou [appellante sub 2] in dertien jaar, derhalve in maart 2004, geacht kunnen worden aangepast te zijn aan de situatie zoals deze bestond vóór de peildatum. Op 15 maart 2003, de datum waarop de autoveerdiensten Kruiningen-Perkpolder en Vlissingen-Breskens feitelijk is opgeheven, is de schade daadwerkelijk ingetreden. Deze opheffing is gekoppeld aan de beëindiging van de rijksbijdrage voor deze autoveerdiensten op basis van de door de Minister op 25 januari 1996 vastgestelde Regeling rijksbijdrage exploitatie Westerscheldeveerdiensten 1995 (Stcrt. 1996, nr. 19, p. 14) op het moment dat de Westerscheldetunnel is opengesteld. Gelet op het vorenstaande heeft [appellante sub 2] aanspraak op vergoeding van schade over (afgerond) één jaar.

    De Minister heeft overeenkomstig voormeld advies beslist.

2.4.    De rechtbank heeft overwogen dat de Minister ten aanzien van de peildatum ten onrechte is uitgegaan van het tracébesluit en dat hij dient uit te gaan van de beslissing van de Ministerraad van 29 september 1995. Hoewel de Minister terecht heeft gesteld dat met het tracébesluit duidelijk is geworden dat als de Westerscheldetunnel zou worden gerealiseerd ook de autoveerdiensten uit de vaart zouden worden genomen, was volgens de rechtbank op dat moment nog niet duidelijk dat de Westerscheldetunnel ook daadwerkelijk zou worden gerealiseerd. Uit het voorstel van gedeputeerde staten bij het tracébesluit blijkt dat het slechts zag op de keuze voor een eventueel traject en niet op de uiteindelijke beslissing tot aanleg van de tunnel. Doordat de Ministerraad op 29 september 1995 heeft besloten tot financiering en feitelijke aanleg, is de Westerscheldetunnel gerealiseerd.

    Niet in geschil is dat de kapitalisatiefactor 10 in gevallen als de onderhavige wordt gehanteerd voor de berekening van de schade. Volgens de rechtbank heeft de Minister bij de berekening van de vergoeding rekening mogen houden met de jaren gedurende welke [appellante sub 2] gebruik heeft kunnen maken van de autoveerdienst. De Minister is evenwel ten onrechte uitgegaan van de datum van 1 maart 1991 in plaats van 29 september 1995. Ook ten aanzien van de bedrijfsomvang is de Minister ten onrechte niet uitgegaan van laatstgenoemde datum.

    De rechtbank heeft verder overwogen dat het inschakelen van rechtsbijstand voorafgaand aan het indienen van het verzoek om schadevergoeding, dan wel voordat een (concept)advies door de schadecommissie was uitgebracht, niet noodzakelijk was. Het inschakelen van rechtsbijstand naar aanleiding van het conceptadvies van de schadecommissie was volgens de rechtbank wel redelijkerwijs noodzakelijk, zodat deze kosten voor vergoeding in aanmerking dienen te komen.

2.5.    De Minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het tracébesluit van provinciale staten van 1 maart 1991 als het schadeveroorzakende besluit dient te worden aangemerkt, aangezien dat concreet en gedetailleerd voorziet in de aanleg van de Westerscheldetunnel als gevolg waarvan de autoveerverbinding Kruiningen-Perkpolder is opgeheven. Dat besluit is dan ook als de juridisch relevante schadeoorzaak aan te merken, aldus de Minister.

2.5.1.    Niet in geschil is dat de gestelde omrijschade van [appellante sub 2] is veroorzaakt door de opheffing van de autoveerdienst Kruiningen-Perkpolder.

        In het tracébesluit van 1 maart 1991 hebben provinciale staten van Zeeland, gelezen het voorstel van gedeputeerde staten, besloten het tracé voor de Westerschelde oeverbinding vast te stellen overeenkomstig het in de Tracénota/MER aangegeven tracé 3, met dien verstande dat rekening wordt gehouden met een alternatieve aansluiting op de S10. In het voorstel van gedeputeerde staten staat onder meer (pagina 2):

   "Met nadruk moet worden gesteld dat thans slechts de tracékeuze aan de orde is. De vraag in hoeverre al dan niet tot de bouw van een vaste oeververbinding over de Westerschelde zal (kunnen) worden overgegaan, is bij deze beslissing niet aan de orde. Voor een beslissing daarover zijn meer gegevens nodig dan thans beschikbaar zijn.

   Essentiële voorwaarde is echter wel dat alsdan bekend is op welk tracé de verbinding aangelegd moet worden. Pas daarna kunnen opnieuw de randvoorwaarden worden geformuleerd waarmee het bedrijfsleven kan worden benaderd. Het ligt in ons voornemen, waarin wij worden gesteund door het Rijk, om een definitieve beslissing over de bouw van een vaste oeververbinding vóór het einde van 1991 in een afzonderlijk voorstel aan U voor te leggen."

Verder staat in dat voorstel vermeld (pagina 18):

   "Hoewel in het begin van dit voorstel is aangegeven dat het in deze gaat om de keuze van een tracé en niet om de uiteindelijke beslissing inzake de bouw van deze verbinding, kan niet worden voorbijgegaan aan de vraag in hoeverre het tracé 3 dat thans wordt voorgesteld financieel haalbaar is.

   Wij verhelen niet dat de vorm waarin dit tracé met bijbehorende randvoorwaarden in de tracénota/MER is beschreven op dit moment financieel niet realiseerbaar lijkt. Dit betekent dat de randvoorwaarden moeten worden bijgesteld en faseringen moeten worden overwogen.

   Een en ander zal creatieve oplossingen vergen.

   Gelet op het goede overleg dat daarover momenteel op ambtelijk niveau met Rijkswaterstaat wordt gevoerd, zijn wij er op dit moment nog steeds van overtuigd dat in goed overleg met de Minister van Verkeer en Waterstaat, de realisering van deze verbinding op tracé 3 een haalbare zaak is."

2.5.2.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het tracébesluit van 1 maart 1991 niet als het schadeveroorzakende besluit is aan te merken. Uit het door provinciale staten overgenomen voorstel van gedeputeerde staten komt naar voren dat nog onvoldoende zekerheid bestond dat de Westerscheldetunnel zou worden gebouwd. Dit volgt ook uit het koninklijk besluit van 17 maart 1994 in zaak no. 94.002070 (BR 1994, 495), waarbij is geoordeeld dat omtrent de financiële en economische haalbaarheid van het project Westerscheldetunnel grote onzekerheid bestaat en in verband daarmee geenszins is uitgesloten dat de uitvoering van de oeververbinding nog aanmerkelijke wijzigingen zal ondergaan of dat vooralsnog zelfs van de realisering van de oeververbinding zal moeten worden afgezien. Dat met het tracébesluit een keuze is gemaakt voor tracé 3 en dat deze tracékeuze uiteindelijk de definitieve is geweest en heeft geleid tot opheffing van de autoveerdienst Kruiningen-Perkpolder, betekent niet dat die zekerheid reeds op 1 maart 1991 bestond. Zo was in 1977 ook al een tracébesluit vastgesteld, doch dat tracébesluit is nimmer uitgevoerd.

    Op 29 september 1995 heeft de Ministerraad besloten dat het Rijk samen met de provincie Zeeland voor de realisering van de Westerschelde oeververbinding zorg zal dragen. Eerst vanaf dat moment bestond voldoende zekerheid dat de Westerscheldetunnel zou worden gebouwd, als gevolg waarvan de autoveerdienst Kruingingen-Perkpolder zou worden opgeheven. Dit wordt bevestigd door de Regeling rijksbijdrage exploitatie Westerscheldeveerdiensten 1995, waarbij de beëindiging van de bijdrage van de Minister aan de provincie Zeeland in de kosten van exploitatie van de veerverbindingen Vlissingen-Breskens en Kruiningen-Perkpolder is gekoppeld aan het moment dat de Westerscheldetunnel wordt geopend.

   De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de beslissing van de Ministerraad van 29 september 1995 als de schadeveroorzakende beslissing dient te worden aangemerkt.

2.6.    [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Minister bij de berekening van de schadevergoeding terecht rekening heeft gehouden met de jaren gedurende welke [appellante sub 2] nog gebruik heeft kunnen maken van de autoveerdienst, terwijl zij ervan op de hoogte kon zijn dat de autoveerdienst zou worden opgeheven en zich gedurende die periode had kunnen aanpassen aan de toekomstige gewijzigde situatie. Volgens [appellante sub 2] is ten onrechte het aan het onteigeningsrecht ontleende zogenoemde voortgezet gebruik in mindering gebracht op de schadevergoeding, aangezien zij - anders dan in het onteigeningsrecht ter zake van voortgezet verblijf van belang is - haar bedrijf niet heeft verplaatst of beëindigd.

    De Minister betoogt dat de rechtbank weliswaar terecht heeft overwogen dat het zogenoemde voortgezet gebruik in mindering mag worden gebracht, doch heeft miskend dat als peildatum heeft te gelden de datum waarop het tracébesluit is vastgesteld, 1 maart 1991.

2.6.1.    De door [appellante sub 2] gestelde omrijschade bestaat uit jaarlijks terugkerende schade. Het standpunt van de Minister dat bij de berekening van de hoogte van deze schade is aangesloten bij in het onteigeningsrecht, als ook in het planschade- en het nadeelcompensatierecht, gehanteerde kapitalisatie bij jaarlijks terugkerend nadeel, acht de Afdeling niet onredelijk. Dat het bedrijf niet is verplaatst of beëindigd, maakt dit niet anders. De Minister heeft betoogd dat bij de kapitalisatiefactor 10 er van wordt uitgegaan dat met inachtneming van een rente van 4% een redelijk handelend ondernemer zich binnen dertien jaar geheel kan aanpassen aan de nieuwe situatie, hetzij door toedoen van betrokkene zelf, hetzij als gevolg van externe omstandigheden. De verwijzing door [appellante sub 2] naar de uitspraak van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State van 3 februari 1993 in zaak no. G09.91.0099 (BR 1993, 728) treft geen doel. In die zaak was, anders dan thans, uitgegaan van liquidatie van het desbetreffende caférestaurant, omdat voorzetting ervan of een alternatieve exploitatie als horecabedrijf niet haalbaar moest worden geacht.

   De stelling dat de schadecommissie erkent dat in dit geval een aanpassing aan de nieuwe situatie na opheffing van de autoveerdienst niet of nauwelijks reëel mogelijk is, is gebaseerd op een onjuiste lezing van haar advies. Daarin staat vermeld dat is gebleken dat [appellante sub 2] het aantal diensten, waaronder opslag en "groupage", aanzienlijk heeft uitgebreid en dat zij zich in zoverre reeds heeft aangepast aan de situatie, zoals die zou ontstaan na opheffing van de autoveerdienst.

    De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht overwogen dat de Minister bij de berekening van de schadevergoeding terecht rekening heeft gehouden met de jaren gedurende welke [appellante sub 2] nog gebruik heeft kunnen maken van de autoveerdienst, doch dat de Minister daarbij ten onrechte niet is uitgegaan van de periode na 29 september 1995.

2.7.    [appellante sub 2] en de Minister bestrijden verder de overweging van de rechtbank dat de Minister rekening heeft mogen houden met de bedrijfsomvang van [appellante sub 2] op 29 september 1995, zodat de na deze datum door haar gedane investeringen bij de berekening van de schade niet worden betrokken.

    Volgens de Minister heeft de rechtbank miskend dat dient te worden uitgegaan van de datum van 1 maart 1991.

    Volgens [appellante sub 2] heeft de rechtbank miskend dat de Minister wel rekening dient te houden met door haar na de peildatum gedane investeringen en dat de Minister ten onrechte voorbij is gegaan aan het vermelde op pagina's 13 en 14 van het advies van de schadecommissie.

2.7.1.    Aangezien de door [appellante sub 2] gestelde schade is toe te rekenen aan de beslissing van de Ministerraad van 29 september 1995, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Minister ten aanzien van de bedrijfsomvang ten onrechte niet is uitgegaan van de situatie ten tijde van voormelde datum. De verwijzing door [appellante sub 2] naar de passage in het advies van de schadecommissie - dat [appellante sub 2] onder meer eind tachtiger jaren en in 1997 ter plaatse nog uitbreidingen heeft gerealiseerd in dit verband geen rol speelt, omdat dit enerzijds binnen de normale bedrijfsinvesteringen past en anderzijds deze investeringen geringer zijn geweest dan die gemoeid zouden zijn geweest met de decentralisatie van haar bedrijf - slaagt niet. Deze passage ziet op de beantwoording van de vraag of sprake is van voorzienbaarheid, in welke licht de zinsnede "in dit verband" dient te worden gelezen, en niet op de berekening van de hoogte van de schade.

2.8.    De Minister betoogt ten slotte dat de rechtbank ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand die door [appellante sub 2] zijn gemaakt voor het opstellen van een reactie op het conceptadvies vóórdat het primaire besluit was genomen, ten onrechte heeft overwogen dat deze voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens de Minister heeft de rechtbank miskend dat deze reactie niet heeft geleid tot een afwijkend definitief advies van de schadecommissie en evenmin van invloed is geweest op het primaire besluit.

2.8.1.    In dit geval was het inroepen van deskundige bijstand in het kader van de schadevaststelling in de fase na het conceptadvies en vóórdat het primaire besluit was genomen redelijk te achten, gelet op het verloop van de procedure en de complexiteit van de materie. Aangezien ook de kosten ervan redelijk zijn, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de Minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Of de reactie van de gemachtigde van [appellante sub 2] heeft geleid tot een afwijkend advies van de schadecommissie of volgens de Minister van invloed is geweest op het primaire besluit, is volgens artikel 10 van de Regeling niet van belang. Het betoog van de Minister faalt.

2.9.    De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.10.    De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de Minister van Verkeer en Waterstaat tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 682,23 (zegge: achtenzestig duizend tweehonderddrieëntwintig euro), waarvan een gedeelte groot € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het ministerie van Verkeer en Waterstaat) aan [appellante sub 2] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, Voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. W.D.M. van Diepenbeek, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van Staat.

w.g. Polak w.g. Planken

Voorzitter   ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2007

299-385