CBb, 02-03-1999, nr. AWB98/1222

Op 27 november 1998 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 5 november 1998 (hierna: het bestreden besluit).

Bij dat besluit heeft verweerster beslist op het bezwaarschrift van appellante tegen het tot appellante gerichte verzoek om inlichtingen op grond van artikel 36 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wte 1995).

Op 11 januari 1999 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Op 9 februari 1999 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.

De artikelen 36 en 44 van de Wte 1995 luiden:

"Art. 36. - 1. Ter uitvoering van verdragen tot uitwisseling van gegevens of inlichtingen dan wel ter uitvoering van bindende besluiten van volkenrechtelijke organisaties met betrekking tot het toezicht op financiële markten of op natuurlijke personen en rechtspersonen die op die markten werkzaam zijn, kan Onze Minister ten behoeve van een instantie die werkzaam is in een staat die met Nederland partij is bij een verdrag of die met Nederland valt onder eenzelfde bindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, en die in die staat belast is met de uitvoering van wettelijke regelingen inzake het toezicht op het effectenverkeer, inlichtingen vragen aan of een onderzoek instellen of doen instellen bij een ieder die ingevolge deze wet onder zijn toezicht valt dan wel bij een ieder waarvan redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij over gegevens of inlichtingen beschikt die van belang kunnen zijn voor de uitvoering van de wettelijke regelingen als hiervoor bedoeld.

2. Degene aan wie gegevens of inlichtingen als bedoeld in het eerste lid worden gevraagd, verstrekt deze gegevens of inlichtingen binnen een door Onze Minister te stellen termijn.

3. Degene bij wie een onderzoek als bedoeld in het eerste lid wordt ingesteld, verleent aan de persoon die het onderzoek verricht alle medewerking die nodig is voor een goede uitvoering van dat onderzoek, met dien verstande dat degene bij wie het onderzoek wordt ingesteld slechts kan worden verplicht tot het verlenen van inzage in zakelijke gegevens en bescheiden voor zover deze op de uitoefening van zijn beroep of bedrijf betrekking hebben.

Art. 44. - 1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."

Bij besluit van 8 december 1995, Stb. 624, heeft de Minister van Financiën, uitvoering gevende aan artikel 40, eerste lid, Wte 1995, zijn taken en bevoegdheden overgedragen aan verweerster.

De artikelen 1:3, 7:1 en 7:11 van de Awb luiden, voor zover hier van belang:

" Artikel 1:3. - 1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Artikel 7:1. - 1. Degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken, (... )

2. Tegen de beslissing op het bezwaar kan beroep worden ingesteld met toepassing van de voorschriften die gelden voor het instellen van beroep tegen het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.

Artikel 7:11. - 1. Indien het bezwaar ontvankelijk is vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats."

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij brief van 19 juni 1998 heeft verweerster zich tot appellante gewend met een

• verzoek om informatie. Dit verzoek luidde:

" Bij brief d.d. 1 juni 1998 heeft de SEC, gevestigd te Washington, Verenigde Staten van Amerika, onder verwijzing naar de d.d. 11 december 1989 ondertekende Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika inzake wederzijdse administratieve bijstand bij de uitwisseling van informatie op het gebied van effecten, een verzoek als bedoeld in artikel 4 van dit verdrag ingediend bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer ('STE').

In voornoemd verzoek wordt onder meer verwezen naar een overboeking van gelden naar een bij de ING Bank in Athene gehouden rekening. In het verzoek wordt tevens aangegeven dat de ING Bank N.V. bereid is informatie omtrent genoemde rekening te verstrekken. Dit is gebleken uit contacten van de SEC met een van uw medewerkers, mevrouw [naam] van de afdeling Concern Veiligheid.

Met betrekking tot deze rekening heeft de SEC ons verzocht de informatie te verstrekken zoals genoemd op bijlage I van dit schrijven.

In verband hiermede en onder verwijzing naar artikel 36 Wet toezicht effectenverkeer 1995, verzoeken wij u de hiervoor bedoelde gegevens voor zover mogelijk in de vorm van afschriften, binnen 2 weken na dagtekening van deze brief aan ons te verstrekken.

Wij gaan ervan uit dat u omtrent dit verzoek (als zodanig) vertrouwelijkheid zult betrachten.

U kunt tegen het in deze brief vervatten besluit bezwaar maken. U dient hiertoe binnen 6 weken na bekendmaking een bezwaarschrift in te dienen bij de STE, postbus 11723, 1001 GS Amsterdam."

- Tegen dit verzoek heeft appellante bij brief van 28 juli 1998 een bezwaarschrift ingediend.

- Op 21 augustus 1998 heeft appellante bij de President van het College een verzoek

ingediend om een voorlopige voorziening. Dit verzoek is op 12 oktober 1998 ter zitting behandeld. Bij gelegenheid van deze behandeling heeft verweerster toegezegd dat zij hangende de bezwaarfase en een eventuele beroepsfase van het niet gevolg geven door appellante aan het verzoek om informatie geen aangifte zou doen bij het openbaar ministerie. Bij brief van 27 oktober 1998 heeft appellante het verzoek om een voorlopige voorziening ingetrokken.

- Verweerster heeft appellante de mogelijkheid geboden haar bezwaren schriftelijk toe te lichten. Appellante heeft dit gedaan bij brief van 22 oktober 1998 en heeft afgezien van het recht om op grond van artikel 7:2 van de Awb te worden gehoord.

- Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaarschrift primair niet-ontvankelijk verklaard en subsidiair ongegrond verklaard.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het bezwaar heeft verweerster als volgt overwogen:

" Zoals u bekend is (in het kader van de voorlopige voorzieningen procedure is een afschrift van de betreffende uitspraak verstrekt), is recent door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven een uitspraak gedaan inzake Bosque Teca Verde SA en Stichting Bosque Teca Verde tegen De Nederlandsche Bank N.V. ('DNB') (inmiddels gepubliceerd in JB 1998, no. 223) waarin het College concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van Bosque Teca Verde S.A. DNB had op grond van artikel 19, eerste lid Wet toezicht beleggingsinstellingen ('Wtb') nformatie opgevraagd bij Bosque Teca Verde SA en Stichting Bosque Teca Verde. Het tweede lid van artikel 19 Wtb voorziet in de verplichting van degene bij wie informatie wordt opgevraagd de door de toezichthouder gevraagde medewerking te verlenen. Het College overweegt dienaangaande het volgende:

'Deze verplichting geldt krachtens de wet, niet krachtens enig bestuursbesluit. Dat de wet haar toepasselijkheid in concreto afhankelijk heeft gesteld van een verzoek van de toezichthouder doet daaraan niet af Een zodanig verzoek heeft tot rechtsgevolg dat de verplichting van

toepassing wordt op de aangezochte (rechts)personen, doch het verzoek strekt daar niet toe. Het rechtsgevolg treedt in ingevolge de wettelijke bepaling houdende de potentiële verplichting. Het verzoek strekt tot het vergaren van inlichtingen ter bevordering van de naleving van de wet.'

Het College vervolgt dan dat de omstandigheid dat een verzoek als bedoeld in artikel 19, eerste lid, Wtb, leidt tot de toepasselijkheid van de verplichting van het tweede lid, niet meebrengt dat het enkele doen van het verzoek kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:3 eerste lid, Awb.

De STE heeft informatie opgevraagd op grond van artikel 36 Wte 1995, ter uitvoering van een verdragsverplichting. De verplichting van artikel 36, tweede lid Wte 1995 komt overeen met de verplichting van artikel 19, tweede lid, Wtb. De hierboven aangehaalde uitspraak van het College leidt dan ook tot de conclusie dat het onderhavige Verzoek een verplichting is welke voortvloeit uit de wet en niet krachtens enig bestuursbesluit.

ING brengt hiertegen in dat het Verzoek van de STE rechtsoordelen bevat die van substantiële betekenis zijn voor de rechtszekerheid van ING omtrent zijn rechtspositie. Het Verzoek dient derhalve naar de mening van ING te worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling waartegen bezwaar en beroep bij de administratieve rechter mogelijk moet zijn.

De STE is echter van mening dat het Verzoek geen rechtsoordeel bevat. In het Verzoek doet de STE niet meer dan het uitoefenen van de door de wet in artikel 36, eerste lid Wte 1995 neergelegde bevoegdheid; zij spreekt zich in het Verzoek over geen enkele rechtsvraag uit. Voorts verwijst de STE naar artikel 3, tweede lid van de Overeenkomst, waaruit duidelijk blijkt dat derden geen rechten aan de Overeenkomst kunnen ontlenen. ING kan zich derhalve niet verzetten tegen de uitvoering van een verzoek om informatie-uitwisseling, hetgeen een zelfstandige grond tot niet-ontvankelijkverklaring oplevert."

Vervolgens heeft verweerster een inhoudelijke beoordeling gegeven van de door ING aangevoerde bezwaren. Een en ander heeft geleid tot de volgende conclusie:

" Op grond van het voorgaande concludeert de STE dat ING niet ontvankelijkheid is in haar tegen het Verzoek gerichte bezwaar.

Voor zover ING wel ontvankelijk in haar bezwaar zou moeten worden geacht, concludeert de STE tot ongegrondverklaring van het bezwaar."

Appellante heeft in beroep primair aangevoerd dat het verzoek in de brief van 19 juni 1998 een besluit is en daartoe onder meer het volgende naar voren gebracht:

"Het verzoek van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) zoals vervat in haar brief van 19 juni 1998 wordt door de Stichting expliciet gegrond op artikel 36 van de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (hierna: WTE). Dit impliceert dat de STE van oordeel is dat zij op grond van deze wetsbepaling bevoegd is de gevraagde informatie in te winnen en tevens dat ING op grond van deze wetsbepaling gehouden is de gevraagde informatie te verstrekken. De expliciete verwijzing naar de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika inzake wederzijdse administratieve bijstand bij de uitwisseling van informatie op het gebied van effecten impliceert voorts dat de STE van oordeel is dat deze overeenkomst een toereikende juridische grondslag biedt voor het gedane informatieverzoek.

De hier bedoelde rechtsoordelen van de STE lopen niet vooruit op enigerlei nader besluitvormingproces. Tegen deze rechtsoordelen zal ING derhalve in beginsel niet anders kunnen opkomen dan in het kader van een strafrechtelijke procedure, welke procedure zij slechts zal kunnen entameren door het verzoek van de STE naast zich neer te leggen en aldus een aangifte en strafrechtelijke vervolging uit te lokken terzake van overtreding van artikel 36 WTE, zijnde een economisch misdrijf."

Ter zitting heeft appellante steun gezocht voor haar standpunt in de literatuur, alsmede in de uitspraak van het College van 17 december 1992 (nr. 92/1954/113/226) en de mondelinge parlementaire behandeling van de Derde Tranche van de Awb, zoals weergegeven in PG Awb III, 319 en 325.

Voorts heeft appellante aangevoerd:

" Slechts door zich bloot te stellen aan een strafrechtelijke vervolging ter zake van een misdrijf kan ING derhalve de juridische oordelen van de STE zoals vervat in haar brief d.d. 19 juni 1998 in rechte ter discussie stellen. Dit moet worden aangemerkt als een voor ING onevenredig belastende weg naar de rechter.

Tegen deze achtergrond bezien, moet worden geconcludeerd dat het informatieverzoek van de STE rechtsoordelen behelst die, gelet op hun strekking en bezien in het licht van de mate van ongewisheid die het algemeen geformuleerde artikel 36 WTE omtrent zijn toepasbaarheid in dit geval laat bestaan, van substantiële betekenis zijn voor de rechtszekerheid van ING omtrent haar rechtspositie. Dit verzoek moet derhalve worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter moet kunnen worden aangevochten, nu de weg naar de strafrechter (zeker voor een bank als ING) onevenredig belastend moet worden geacht."

Het College stelt vast dat het bestreden besluit primair strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van appellantes bezwaar tegen het verzoek van 19 juni 1998 en vervolgens, op basis van een inhoudelijke beoordeling, subsidiair tot ongegrondverklaring van dat bezwaar.

Dienaangaande oordeelt het College ambtshalve dat verweerster ten onrechte een subsidiair dictum heeft opgenomen in het bestreden besluit. Gelet op de in de Awb aan de indiening van een bezwaar gestelde voorwaarden bezien in verband met het bepaalde in de artikelen 7:1, eerste en tweede lid, en 7:11, eerste lid, van de Awb dient op de inhoud van een bezwaarschrift alleen te worden beslist indien het ontvankelijk is. Nu verweerster het door appellante ingediende bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard, stond het haar niet meer vrij om dit bezwaar vervolgens ongegrond te verklaren.

Op grond hiervan is het College van oordeel dat het bestreden besluit, voor zover verweerster daarbij appellantes bezwaar ongegrond heeft verklaard, in strijd is met de wet en in zoverre - onder gegrondverklaring van het beroep - dient te worden vernietigd.

Met betrekking tot appellantes stelling dat het verzoek van 19 juni 1998 een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 Awb overweegt het College het volgende. Met artikel 36

- opgenomen in hoofdstuk VIII Controle, uitvoering en samenwerking - van de Wte 1995 heeft de wetgever voorzien in een bevoegdheid van verweerster tot het opvragen van informatie bij ieder die ingevolge deze wet onder haar toezicht valt dan wel bij een ieder van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij over informatie beschikt die van belang kan zijn voor de uitvoering van de in dit artikel bedoelde regelingen. Om de effectiviteit van deze bevoegdheid te verzekeren is in artikel 36, tweede lid voorzien in de verplichting van degene tot wie het verzoek is gericht de gevraagde medewerking te verlenen. Deze verplichting geldt krachtens de wet, niet krachtens enig bestuursbesluit. Met het bepaalde in artikel 49 Wte 1995 heeft de wetgever het niet nakomen van deze verplichting als economisch delict strafbaar gesteld. In een bevoegdheid van het bestuur om nakoming van deze verplichting af te dwingen heeft hij niet voorzien. Dat de wet de toepasselijkheid van de verplichting in concreto afhankelijk heeft gesteld van een verzoek van verweerster doet aan

dit wettelijke stelsel niet af. Een zodanig verzoek heeft tot rechtsgevolg dat de verplichting van toepassing wordt op de aangezochte (rechts)persoon, doch het verzoek strekt daar niet toe. Het rechtsgevolg treedt in ingevolge de wettelijke bepaling houdende de potentiële verplichting. Het verzoek strekt tot het vergaren van inlichtingen ter uitvoering van de in artikel 36 van de Wte 1995 bedoelde overeenkomsten en besluiten.

Het College kan appellante voorts niet volgen in haar betoog dat het verzoek van 19 juni 1998 gepaard is gegaan met rechtsoordelen waarmede verweerster vooruit is gelopen op de aanwending van haar toekomende bevoegdheden tot het nemen van besluiten, strekkende tot uitvoering of handhaving van de wet, terwijl het uitlokken van zo'n besluit voor appellante een onevenredig belastende weg naar de bestuursrechter zou zijn. De rechtsoordelen waarop het verzoek is gebaseerd betreffen uitsluitend de bevoegdheid van verweerster tot het doen van het verzoek zelf, derhalve tot feitelijk handelen en kunnen reeds daarom niet op rechtsgevolg zijn gericht.

Op grond van het vorenoverwogene is het College, anders dan in zijn uitspraak van

17 december 1992 (nr. 92/1954/113/126, gepubliceerd in UCB 1992, 78) en anders dan zijn president in de uitspraak van 28 oktober 1998 (AB 1999, 78), van oordeel dat de omstandigheid dat een verzoek als bedoeld in artikel 36 Wte 1995 leidt tot de toepasselijkheid van de verplichting, neergelegd in het tweede lid van dat artikel, niet meebrengt dat het enkele doen van het verzoek op basis van het oordeel dat daartoe de bevoegdheid bestaat, moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb.

Het College vindt voor dit oordeel mede steun in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:13 van de Awb dat ten aanzien van - onder meer - (toezicht)bevoegdheden als neergelegd in artikel 36 Wte 1995, bepaalt dat de toezichthouder daarvan slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. In de toelichting op dit artikel is uiteen gezet dat daarin een specifieke invulling wordt gegeven aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, waarin het evenredigheidsbeginsel reeds in algemene zin is neergelegd. 'Dit beginsel geldt ingevolge artikel 3:1, tweede lid, Awb immers ook voor andere handelingen dan besluiten, echter voor zover de aard van de

handelingen zich daartegen niet verzet.' Om eventuele twijfel weg te nemen over de toepasselijkheid van de algemene norm van artikel 3:4, tweede lid, Awb op de uitoefening van toezicht is blijkens de toelichting voorzien in artikel 5:13. 'Daarnaast noodzaakt de aard van de handelingen in kwestie - feitelijk handelen dat rechtstreeks ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer van de burger - tot een zekere aanscherping van die algemene norm', aldus de memorie van toelichting (PG Awb III, p. 338). Een zelfde visie ligt ten grondslag aan de beantwoording in de nota naar aanleiding van het verslag van de vragen 6.29, 6.32 en 6.35 (PG Awb III, p. 318,319 en 332) waarin van regeringszijde ervan blijk wordt gegeven dat bij toezichthandelingen het in de regel om feitelijk handelen gaat waartegen op adequate wijze rechtsbescherming kan worden gezocht bij de burgerlijke rechter. Gelet op een en ander kent het College voor de beoordeling van het karakter van het verzoek geen doorslaggevende betekenis toe aan de door appellante aangehaalde, tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer van het voorstel van wet Awb Derde Tranche van de zijde van de regering gemaakte opmerking welke in een andere richting wijst.

Op grond van het vorenoverwogene is het College van oordeel dat de brief van verweerster van 19 juni 1998 niet een besluit behelst als bedoeld in artikel 44 Wte 1995 in samenhang gelezen met artikel 1:3 van de Awb, waartegen ingevolge artikel 7:1 van de Awb bezwaar openstond. Derhalve heeft verweerster het bezwaar van appellante terecht niet-ontvankelijk verklaard en faalt het beroep in zoverre.

He College acht voorts termen aanwezig voor nadere beslissingen op grond van de artikelen 8:74, tweede lid, en 8:75 van de Awb, welke hierna in het dictum worden vermeld.

6. De beslissing

- het College verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover strekkende tot ongegrondverklaring van

het bezwaarschrift van 28 juli 1998;

- gelast dat aan appellante het door haar gestorte griffierecht ad fl. 420,-- (zegge:

vierhonderdtwintig gulden) wordt vergoed;

- veroordeelt verweerster in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellantevastgesteld op fl. 1.420,-- (zegge: veertienhonderdentwintig gulden);

- wijst de Stichting Toezicht Effectenverkeer aan als de rechtspersoon die deevengenoemde bedragen moet voldoen;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door C.M. Wolters, mr M. Vlasblom en mr G.P. Kleijn, in tegenwoordigheid van mr A. Bruining, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op

2 maart 1999.

w.g. C.M. Wolters w.g. A. Bruining