CBb, 19-06-2002, nr. AWB02/236

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 02/236 19 juni 2002

29010 Wet op de kansspelen

Aanwezigheidsvergunning

Uitspraak in de zaak van:

A, te B, appellant,

gemachtigde: mr J.A.C. Donkersloot, werkzaam bij Horeca Nederland,

tegen

de burgemeester van Purmerend, verweerder,

gemachtigde: G.P.C. de Koning, werkzaam ter gemeentesecretarie.

1. De procedure

Op 24 januari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 december 2001, verzonden 18 december 2001.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar, dat appellante heeft gemaakt tegen zijn besluit van 20 april 2001, waarbij appellante een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspel-automaten is geweigerd, ongegrond verklaard.

Verweerder heeft op 15 april 2002 een verweerschrift ingediend.

Op 29 mei 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunt bij monde van hun gemachtigden hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 30 van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:

1e . waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en

2e. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.

(…)"

Artikel 30c van de Wet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" 1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. in een laagdrempelige inrichting;

b. in een hoogdrempelige inrichting;

c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat :

a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;

b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend op twee wordt bepaald."

Artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt als volgt:

" 1. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.

2. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking."

2.2. Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft op 31 december 1997 op basis van de toen geldende wettelijke bepaling een vergunning aangevraagd voor een of meer speelautomaten in het door haar geëxploiteerde café-koffiehuis C, gevestigd in het winkelcentrum 'Overwhere' te Purmerend.

- Bij besluit van 8 januari 1998 heeft verweerder, overwegende dat hier sprake is van een laagdrempelige inrichting, appellante vergunning verleend voor plaatsing van één behendigheidsautomaat.

- Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt, omdat zij meende ook voor een vergunning voor een kansspelautomaat in aanmerking te komen, nu haar inrichting naar haar opvatting beschouwd moet worden als hoogdrempelige inrichting.

- Verweerder heeft het bezwaar ongegrond verklaard, waarna appellante beroep heeft ingesteld bij de rechtbank te Haarlem. Het beroep is doorgezonden naar het College, dat het bij uitspraak van 13 januari 2000 ongegrond heeft verklaard.

- Intussen had appellante op 21 december 1998 een aanvraag voor vergunning voor een kansspelautomaat voor het jaar 1999 ingediend, die bij besluit van 28 januari 1999 is afgewezen. Tegen dit besluit is geen rechtsmiddel aangewend.

- Op 25 januari 2001 heeft appellante vergunning aangevraagd voor twee kansspel-automaten voor het jaar 2001.

- Bij schrijven van 22 februari 2001 heeft verweerder appellante medegedeeld dat hij, nu zij in haar aanvraag geen melding had gedaan van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, haar aanvraag op grond van artikel 4:6 van de Awb zonder meer met verwijzing naar de uitspraak van het College van 13 januari 2001 kon afwijzen. Hij bood appellante niettemin gelegenheid aan te geven of sprake was van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden, die tot een andere beschikking aanleiding konden geven.

- Appellante heeft in reactie daarop bij schrijven van 12 maart 2001 gewezen op de per 1 juli 2000 gewijzigde wetgeving.

- Bij besluit van 20 april 2001, verzonden 3 mei 2001, heeft verweerder aangegeven appellantes inrichting onverkort als laagdrempelig te beschouwen en in appellantes brief van 12 maart 2001 geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden gelezen te hebben, die tot een andere beschikking aanleiding konden geven. Op grond hiervan is de gevraagde vergunning onder verwijzing naar artikel 4:6 van de Awb geweigerd.

- Het door appellante hiertegen gemaakte bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerder onder andere het volgende overwogen.

De aanvraag is afgewezen omdat er geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn.

Appellante heeft in bezwaar aangevoerd, dat er toch een nieuw feit is, namelijk dat de openingstijden ten opzichte van de eerdere aanvragen zijn gewijzigd, maar verweerder kan haar hierin niet volgen. Naar de opvatting van verweerder zijn, nu C is gelegen in een winkelcentrum en geen directe verbinding heeft met de openbare weg, de openingstijden van het winkelcentrum bepalend. Uit het 's avonds toelaten van enkele stamgasten kan derhalve niet een gewijzigde openingstijd worden afgeleid.

Nu geen nieuwe feiten of omstandigheden kunnen worden aangewezen, moet de inrichting onveranderd als laagdrempelig worden aangemerkt, zodat de aanwezigheid van een kansspelautomaat niet kan worden toegestaan.

Daarom moet het bezwaar ongegrond verklaard worden.

Ten overvloede zet verweerder vervolgens, kort ingaand op de door appellante aangevoerde argumenten, uiteen, waarom hij de overige door appellante aangevoerde argumenten om de inrichting als een hoogdrempelige te beschouwen, ook inhoudelijk niet ziet slagen.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep samengevat onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Allereerst voert zij aan, dat - nu in Purmerend de vergunningen op grond van de Wet slechts voor de duur van een jaar verstrekt worden - een aanvraag voor een volgend jaar niet als een aanvraag in de zin van artikel 4:6 van de Awb beschouwd kan worden. De discussie over hoog- dan wel laagdrempeligheid kan dus ieder jaar opnieuw gevoerd worden.

Vervolgens voert zij aan, dat de openingstijden van C anders dan in het verleden niet samenvallen met die van de naastgelegen supermarkt, zodat een oriëntatie op de uit die supermarkt afkomstige bezoekersstroom niet langer aannemelijk geacht kan worden.

Hierbij wordt aangegeven, dat de omzetcijfers geenszins aannemelijk maken, dat aan de bezoekers van de supermarkt een substantieel deel van de omzet kan worden toegerekend.

C, dat is aan te merken als bruin café, ligt in een buitenwijk van Purmerend en is voor haar bestaan afhankelijk van omwonende stamgasten, die van de - van het winkel-centrum afwijkende - openingstijden op de hoogte zijn.

5. De beoordeling van het geschil

Het College stelt allereerst vast dat, hoewel inmiddels het jaar 2001, waarop de vergunningaanvraag betrekking had, geheel verstreken is, appellante toch belang bij vernietiging van het bestreden besluit heeft gehouden. Blijkens de in het bestreden besluit neergelegde rechtsopvatting is aan dit besluit immers de consequentie verbonden dat appellante, tenzij zich een wijziging in de exploitatie van C zou voordoen, ook in de toekomst niet voor een aanwezigheidsvergunning voor een kansspelautomaat in aanmerking kan komen.

Het College overweegt vervolgens dat appellante terecht heeft aangevoerd, dat artikel 4:6 van de Awb niet van toepassing is, als voor een bepaalde periode een vergunning wordt aangevraagd, die voor een voorafgaande periode geweigerd is.

Als vergunningen, zoals in casu, worden verleend voor een periode van een jaar, dient voor ieder volgend jaar opnieuw een beslissing genomen te worden. Daaraan zal voor ieder jaar een vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag moeten liggen. Weliswaar mag daarbij in beginsel uitgegaan worden van de feitelijke constellatie, zoals die in het verleden is aangetroffen, maar steeds zal moeten worden bezien, of deze ook ongewijzigd aan de nu aan de orde zijnde besluitvorming ten grondslag gelegd kan worden.

Derhalve is hier geen sprake van een situatie, waarin de aanvraag ertoe strekt verweerder ertoe te brengen opnieuw een besluit te nemen over een feitenbestand, waarover hij in het verleden reeds beslist heeft.

Hier komt bij, dat artikel 30 van de Wet met ingang van 1 juni 2000 en vervolgens wederom per 1 november 2000 gewijzigd is. Waar tot die tijd het onderscheid tussen hoog- en laagdrempelige inrichtingen op beleid van verweerder gebaseerd was, is het vanaf die datum in de Wet neergelegd. De vraag of appellantes inrichting onder de wettelijke definitie van een hoogdrempelige inrichting kan vallen, kan dan ook niet geacht worden beantwoord te zijn in een van ruim voor die data stammend besluit.

Verweerders besluit, dat uitdrukkelijk op artikel 4:6 van de Awb gebaseerd is, dient dan ook wegens de onjuiste toepassing van dit artikel vernietigd te worden.

Het College constateert, dat verweerder ondanks zijn beroep op artikel 4:6 niettemin heeft bezien of de openingstijden van C ten opzichte van 1998 gewijzigd waren.

In verband hiermee heeft verweerder bovendien een van na het bestreden besluit daterende rapportage overgelegd ter ondersteuning van zijn standpunt dat van gewijzigde openingstijden geen sprake is, omdat het publiek na sluiting van de supermarkt niet op reguliere wijze toegang heeft tot het winkelcentrum, waarin C gelegen is. Verweerder ontkent niet dat C misschien enkele stamgasten via een personeelsingang zou - kunnen - toelaten, doch dit levert naar zijn oordeel geen openstelling voor het publiek op, waarmee bij de onderhavige besluitvorming rekening gehouden kan worden.

Het College volgt verweerder hierin niet.

Voor beantwoording van de vraag of van een hoog- dan wel een laagdrempelige inrichting gesproken moet worden is beslissend de wijze, waarop de inrichting feitelijk op basis van de verleende vergunningen functioneert en geëxploiteerd wordt.

Mocht het zo zijn, dat de inrichting - zoals van de zijde van appellante gesteld - haar bestaansrecht ontleent aan het bezoek van de (vaste) klanten, die daar alcoholhoudende drank gebruiken, terwijl klanten van de supermarkt er slechts zodanig incidenteel koffie of een broodje consumeren, dat zulks niet als een zelfstandige stroom bezoekers kan worden aangemerkt, dan moet C als hoogdrempelige inrichting worden aangemerkt.

Voor het onderhavige geding is daarbij beslissend de situatie, zoals die in 2001 bestond. Ook de hierbovengenoemde rapportage geeft daarover geen uitsluitsel.

De omstandigheid dat de door appellante beschreven wijze van exploitatie van C - zoals verweerder ter zitting heeft aangevoerd - bij de brandweer op bezwaren zou stuiten, zodat hieraan op grond van de Brandbeveiligingsverordening een eind gemaakt zou moeten worden, doet aan het voorgaande niet af. Naar onweersproken ter zitting gesteld is, laat de vergunning van C exploitatie tot middernacht toe. Tot op heden heeft het gemeentebestuur niet tot enige maatregel besloten, die exploitatie tot die tijd zou belemmeren. Bij de beoordeling van het bestreden besluit kan een mogelijk voornemen tot het nemen van een dergelijke maatregel geen gewicht in de schaal leggen.

Het voorgaande leidt ertoe, dat verweerder alsnog een onderzoek zal moeten verrichten ter beantwoording van de vraag of C gedurende het vergunningsjaar feitelijk als hoogdrempelige inrichting gefunctioneerd heeft. Als zulks het geval is, zal het bezwaar alsnog gegrond verklaard moeten worden.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder binnen zes weken na deze uitspraak opnieuw op appellantes bezwaarschrift beslist;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door appellante gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,--

(zegge: zeshonderdvierenveertig euro);

- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad € 109,-- (zegge: honderdennegen euro)

vergoedt.

Aldus gewezen door mr D.Roemers, mr M.A. van der Ham en mr W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr F.W. du Marchie Sarvaas, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2002.

w.g. D. Roemers w.g. F.W. du Marchie Sarvaas