Rb. Middelburg, 01-03-2000, nr. 99213

De gemeente heeft een verzoekschrift ingediend, ingekomen op 6 december 1999.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend, ingekomen op 19 januari 2000

Het verzoekschrift is ter terechtzitting behandeld op 26 januari 2000.

Partij [verweerder 1] is eigenaar van de percelen gelegen aan [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend als:

In het voorontwerp bestemmingsplan "Mortiere" d.d. 11 juni 1999 is bepaald dat de onderhavige percelen gedeeltelijk de bestemming "uit te werken gebied voor woondoeleinden" zullen krijgen en gedeeltelijk de uit te werken bestemming "woondoeleinden/bijzondere voorziening" krijgen.

Op 30 augustus 1999 is het structuurplan "Ruimtelijk plan stedelijk gebied Walcheren 2010" door de gemeenteraad van Middelburg vastgesteld. Daarin is aan de betreffende percelen een niet-agrarische bestemming toegedacht.

Bij besluit van 30 augustus 1999 heeft de gemeenteraad van Middelburg besloten onder andere het voorkeursrecht ingevolge de Wet voorkeursrecht gemeenten (WVG) dat rust op de betreffende percelen te bestendigen

Op 12 oktober 1999 hebben verweerders [verweerder 1] en Torenhof enerzijds en partij Projectbouw Zeeland (verder Projectbouw) anderzijds een overeenkomst gesloten. In de tekst van die overeenkomst wordt [verweerder 1] aangeduid als "opdrachtgever" en Projectbouw als "opdrachtnemer". Verder wordt vermeld dat [verweerder 1] de toekomstige bestemming binnen de bepalingen van het bestemmingsplan zelf wil realiseren en dat Projectbouw het projectontwikkelingsbedrijf annex aannemingsbedrijf uitoefent, voldoende expertise, ervaring en financiële draagkracht in huis heeft en geïnteresseerd is in het bouwvolume. De overeenkomst bevat voorts bepalingen welke verkort weergegeven neerkomen op het navolgende:

[verweerder 1] zal ernaar streven met de gemeente te komen tot een exploitatieovereenkomst als bedoeld in artikel 42 van de Wet op de ruimtelijke ordening;

de contractspartijen zullen ernaar streven om met gegadigden voor bouwkavels koop-/aannemingsovereenkomsten te sluiten waarbij [verweerder 1] als verkoper en Projectbouw als aannemer zal optreden, waarbij de totale koopsom/aanneemsom zal zijn gebaseerd op een prijs van f. 151,-- per m² te vermeerderen met een vergoeding voor kosten, een aanneemsom, verkoopkosten en winst c.q. te verminderen met verlies;

Projectbouw zal in opdracht van [verweerder 1] alle infrastructurele voorzieningen aanleggen;

eventuele winst zal tussen Projectbouw en [verweerder 1] worden verdeeld, waarbij ieder 50% toekomt en eventueel verlies zal tussen Projectbouw en [verweerder 1] worden verdeeld, waarbij door Projectbouw 90% en door [verweerder 1] 10% zal worden gedragen.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat genoemde overeenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan haar belang bij het voorkeursrecht. Zij vraagt de overeenkomst nietig te verklaren op grond van artikel 26 WVG.

Verweerders hebben als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de gemeente in haar verzoek niet ontvankelijk is, omdat de gemeenteraad geen besluit heeft genomen tot het voeren van de onderhavige procedure, noch het inleiden van de procedure door Burgmeester en Wethouders achteraf heeft bekrachtigd.

Voorts hebben verweerders het verzoek bestreden door met zoveel woorden te stellen dat de overeenkomst niet meer is dan een uitvoering van het besluit van [verweerder 1] en Torenhof om zelf over te gaan tot realisatie van de toekomstige bestemming van de percelen, hetgeen legitiem is en niet de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeursrecht.

Naar aanleiding van het verweer betreffende de ontvankelijkheid van het verzoek heeft de gemeente overgelegd een kopie van het Delegatie- en Machtigingsbesluit d.d. 23 januari 1995, geldend verklaard voor de nieuwe gemeente Middelburg op 2 januari 1997, waarbij de gemeenteraad aan Burgemeester en Wethouders van Middelburg de bevoegdheid heeft gedelegeerd om procedures als onder meer de onderhavige te voeren. Ook heeft de gemeente overgelegd een kopie van het besluit van Burgemeester en Wethouders d.d. 30 november 1999 om de onderhavige procedure aanhangig te maken. Verweerders hebben de inhoud van deze bescheiden niet bestreden, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de gemeente op rechtsgeldige wijze tot het voeren van deze procedure heeft besloten. De gemeente is dan ook ontvankelijk in haar verzoek

Beoordeeld moet worden of de overeenkomst die verweerders met elkaar hebben gesloten de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de WVG geregelde voorkeurspositie.

Het uit de WVG voortvloeiende voorkeursrecht van een gemeente houdt in dat een verkoper, i.c. [verweerder 1], eerst tot vervreemding van zijn - onder de werking van de WVG vallende - grond kan overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld de grond te kopen. Het belang daarvan voor een gemeente is om vóór het realiseren van een (toekomstige) bestemming van gronden deze in eigendom te kunnen verwerven vanwege het door haar bij de realisering van het bestemmingsplan te voeren beleid.

Deze voorkeurspositie doet geen afbreuk aan het recht van een grondeigenaar om de bestemming van de grond zelf te realiseren.

Verweerders hebben gesteld dat [verweerder 1] en Torenhof voornemens zijn de toekomstige bestemming van de grond zelf te realiseren. Het gaat dan niet om de situatie dat een eigenaar van de grond de nieuwe bestemming realiseert en vervolgens als eigenaar van deze grond daarna het genot van deze eigendom blijft behouden, maar om de situatie dat de eigenaar eerst de gewijzigde bestemming realiseert en daarna overgaat tot verkoop van de grond aan gegadigden.

De in het geding zijnde overeenkomst is erop gericht dat de betreffende grond wordt verdeeld in kavels waarop bouwwerken zullen worden gerealiseerd. De bedoeling is dan dat de bebouwde kavels in eigendom worden overgedragen aan de gegadigde die daarvoor een koop-/aanneemsom moet betalen. In deze koop-/aanneemsom zit een bestanddeel koopsom en een bestanddeel aanneemsom.

De koopsom bestaat uit een tussen partijen overeengekomen vergoeding van f. 151,-- per m² en een vergoeding per m² voor kosten in verband met het realiseren van de ontwikkeling van de grond en een vergoeding voor overdrachtskosten en omzetbelasting. De koopsom is beschreven in artikel 4 van de overeenkomst.

In artikel 5.1 van de overeenkomst staat dat bij het sluiten van de koop-/aannemings-overeenkomsten [verweerder 1] als verkoper zal optreden, waaruit de rechtbank afleidt dat [verweerder 1] degene is die in artikel 4 bedoelde koopsom zal ontvangen. Uit artikel 4 volgt ook dat de deze koopsom een streefkoopsom is in die zin dat ernaar gestreefd zal worden deze aan de gegadigden in rekening te brengen.

Artikel 6 bevat de uitgangspunten op basis waarvan het bestanddeel aanneemsom, dat aan Projectbouw toekomt, wordt becijferd. Uit artikel 6.3 volgt dat deze aanneemsom vooraf zal worden bepaald op basis van open calculatie en dat deze concurrerend moet zijn.

De overeenkomst houdt er rekening mee dat koop-/aanneemsom die in werkelijkheid zal worden gerealiseerd groter kan zijn dan de basisprijs voortvloeiend uit de artikelen 4 en 6, in welk geval het meerdere wordt beschouwd als winst, maar ook kleiner, in welk geval er sprake is van verlies. In artikel is geregeld dat eventuele winst tussen [verweerder 1] en Projectbouw wordt gedeeld ieder voor 50% en dat eventueel verlies gedeeld zal worden in de verhouding 10% voor [verweerder 1] en 90% voor Projectbouw.

Uit een en ander volgt dat de prijs die [verweerder 1] voor zijn grond zal ontvangen bijna is gegarandeerd voor de in artikel 4 omschreven koopsom. Het enige risico voor [verweerder 1] bestaat uit de kans dat de (markt)prijs die voor de bebouwde kavels kan worden verkregen lager is dan de in artikel 4 bedoelde koopsom vermeerderd met de op basis van artikel 6.3 vooraf vastgestelde aanneemsom, in welk geval hij voor slechts 10% in dit verlies zal delen.

Het daarnaast denkbare risico dat de vooraf vastgestelde aanneemsom niet opweegt tegen de werkelijke bouwkosten, resulterend in een verlies voor de aannemer wordt door [verweerder 1] niet gedragen volgens de overeenkomst.

Verder houdt de overeenkomst voor [verweerder 1] alleen maar de kans in op een hogere opbrengst dan de in artikel 4 beschreven koopsom doordat hij voor 50% zal delen in de eventuele winst (waarbij het eventuele verlies als gevolg van een te laag gecalculeerde aanneemsom niet wordt meegerekend).

Samengevat komt het voorgaande erop neer dat de overeenkomst naar zijn feitelijke uitwerking niet verschilt van een verkoopovereenkomst met een gegarandeerde minimum koopsom, welke afhankelijk van latere resultaten alleen hoger kan worden.

De risico's die kleven aan het zelf realiseren van de bestemming, zoals een tegenvallende opbrengst of tegenvallende kosten bij de bouw loopt [verweerder 1] niet in de constructie van de onderhavige overeenkomst en inspanningen voor het realiseren van de bestemming hoeft [verweerder 1] ook niet te verrichten.

Verder bevat de overeenkomst tal van bepalingen waarin [verweerder 1] voor risico's en kosten wordt gevrijwaard, zoals:

Projectbouw dient de infrastructuur aan te leggen en de bouw uit te voeren c.q. via onderaannemers te doen uitvoeren; de overeenkomst sluit uit dat [verweerder 1] bouwtermijnen aan Projectbouw moet betalen; dit kan alleen verlangd worden van de gegadigden (artikel 5.5);

de daadwerkelijke verkoopkosten (van een in te schakelen makelaar) zullen niet aan [verweerder 1] als verkoper, maar alleen aan Projectbouw in rekening kunnen worden gebracht (artikel 6.4).

Projectbouw vrijwaart [verweerder 1] voor "alle aanspraken van derden uit welken hoofde dan ook" met betrekking tot de overeenkomst en hetgeen daaruit voortvloeit (artikel 8.1);

Projectbouw maakt zich tot hoofdelijk medeschuldenaar voor de verplichtingen die voor [verweerder 1] zullen voortvloeien uit een met de gemeente te sluiten exploitatieovereenkomst (artikel 2.3);

Projectbouw vestigt tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerder 1] het recht van eerste hypotheek op de percelen (artikel 14.3, hetgeen naar het de rechtbank voorkomt erop duidt dat er in de overeenkomst van uit wordt gegaan dat deze in eigendom aan Projectbouw worden overgedragen).

De enige verplichting voor [verweerder 1] naast het ter beschikking stellen van de grond voor de ontwikkeling ervan en het meewerken aan de verkoop ervan aan gegadigden is dat hij moet streven met de gemeente te komen tot een exploitatieovereenkomst

De rechtbank concludeert dat de betreffende overeenkomst in zijn uitwerking op een lijn te stellen is met een overeenkomst waarbij [verweerder 1] zijn grond voor een vrijwel gegarandeerde minimumprijs overdraagt aan Projectbouw met recht op een aandeel in de eventueel door Projectbouw te realiseren winst.

De overeenkomst bevat een verbod aan [verweerder 1] om de grond aan derden te vervreemden zonder toestemming van Projectbouw. Dit verbod houdt niet alleen in dat [verweerder 1] zijn beschikkingsbevoegdheid als eigenaar uitlevert aan Projectbouw, maar ook en vooral dat de mogelijkheid voor de gemeente om de eigendom van de grond te verwerven wordt uitgesloten.

Een en ander brengt de rechtbank tot de slotsom dat de in het geding zijnde overeenkomst de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de WVG geregelde voorkeurspositie, zodat het verzoek van de gemeente moet worden toegewezen.

Verweerders zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in proceskosten.

De rechtbank:

verklaart de overeenkomst gesloten tussen verweerders d.d. 12 oktober 1999 nietig ten aanzien van de onder 2.1 genoemde percelen;

veroordeelt verweerders in de kosten van dit geding, welke tot aan dit moment aan de zijde van de gemeente worden begroot op f. 400,-- voor verschotten en f. 1.720,-- voor procureurssalaris.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.J.R.P. Verhoeven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.