Hof Arnhem, 16-04-2002, nr. 2001/1009

16 april 2002

derde civiele kamer

rolnummer 2001/1009

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

eiseres,

procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,

tegen:

de stichting Stichting Algemeen Christelijk Bosch Medicentrum Willem-Alexander Groot Ziekengasthuis,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

gedaagde,

procureur: mr. J.T.M. Palstra.

1 Het verloop van het geding

1.1 Eiseres (hierna te noemen: de vrouw) en gedaagde (hierna te noemen: Medicentrum) zijn bij akte van prorogatie overeengekomen dat hun geschil omtrent de afgifte van het Medicentrum in bewaring gegeven sperma van wijlen [naam man] (hierna te noemen: de man) en het gebruik daarvan voor een IVF-behandeling bij de vrouw bij wege van prorogatie aan het gerechtshof te Arnhem wordt voorgelegd.

1.2 De vrouw heeft bij exploot van 28 november 2001 Medicentrum gedagvaard voor dit hof. Bij die dagvaarding heeft de vrouw gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Medicentrum zal gebieden om binnen twee weken na betekening van het in deze procedure te wijzen arrest:

- het door Medicentrum bewaarde (ingevroren) sperma van de man aan de vrouw ter beschikking te stellen opdat dit sperma gebruikt kan worden in het kader van de door de vrouw gewenste IVF-behandeling in een door haar aan te wijzen ziekenhuis;

- alle redelijk te achten medewerking te verlenen aan de door de vrouw gewenste IVF-behandeling, indien zij de IVF-behandeling in het ziekenhuis van Medicentrum of een aan Medicentrum gelieerd ziekenhuis wil laten plaatsvinden;

met veroordeling van Medicentrum in de kosten van het geding.

1.3 Bij conclusie van eis heeft de vrouw gevorderd overeenkomstig het bij dagvaarding gevorderde en producties in het geding gebracht.

1.4 Medicentrum heeft bij conclusie van antwoord de vorderingen van de vrouw bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof haar vorderingen zal afwijzen en de vrouw, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van het geding.

1.5 Bij conclusie van repliek heeft de vrouw, onder overlegging van producties en aanbieding van bewijs, volhard in haar stellingen en conclusies. Op 10 januari 2002 heeft de vrouw originele exemplaren van producties behorende bij die conclusie ter griffie van het hof gedeponeerd.

1.6 Medicentrum heeft gedupliceerd en haar conclusies gehandhaafd.

1.7 Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

2 Bevoegdheid van het hof

2.1 Luidens artikel 329 (oud) Rv. gold ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding dat partijen in alle voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn.

2.2 Van de thans van Medicentrum gevorderde afgifte van afgescheiden menselijk lichaamsmateriaal, in casu (ingevroren) sperma, en de gevorderde medewerking aan behandeling van de vrouw kan niet gezegd worden dat het om een zaak gaat die niet ter vrije beschikking van partijen staat. Het gaat om vermogensrechtelijke betrekkingen. Bij de afgifte van het sperma gaat het om de vraag of Medicentrum rechtens gehouden is haar houderschap ten behoeve van de vrouw op te geven; bij de gevorderde medewerking om de vraag of Medicentrum gehouden is een geneeskundige behandelingsovereenkomst met de vrouw aan te gaan, althans haar medewerking te verlenen aan een door de vrouw met een derde aan te gane geneeskundige behandelingsovereenkomst. De omstandigheid dat bij de beslissing omtrent die vragen de persoon van de man geëerbiedigd dient te worden, belet niet dat de zaak ter vrije beschikking van partijen staat.

2.3 In overeenstemming met artikel 1:15 BW heeft Medicentrum te dezer zake bij schriftelijke overeenkomst, de akte van prorogatie van 28/30 november 2001, met het oog op haar belang bij een vlotte berechting van de zaak, woonplaats gekozen in het arrondissement Arnhem. Zij had aan die gekozen woonplaats te dezer zake gedagvaard kunnen worden voor de rechtbank te Arnhem. Was de vordering aan het oordeel van die rechtbank onderworpen, dan had hoger beroep bij dit hof opengestaan.

2.4 Het hof acht zich mitsdien bevoegd bij prorogatie van het onderhavige geschil kennis te nemen.

3 De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken dan wel blijkende uit de niet betwiste inhoud van de overgelegde bescheiden staat het volgende vast:

3.1 De vrouw heeft een affectieve relatie gehad met de man en zij heeft vanaf 1 april 1997 met hem samengewoond totdat de man, toen 45 jaar oud, op 22 december 1999 plotseling overleed.

3.2 De vrouw en de man hadden een kinderwens en hebben daartoe hun toevlucht gezocht tot een IVF-behandeling, die tot zwangerschap van de vrouw en tot de geboorte van een kind heeft geleid. Het dochtertje [naam dochtertje] is op 17 maart 2000 uit die zwangerschap geboren.

3.3 Die zwangerschap is tot stand gebracht met vers sperma van de man. In het kader van die IVF-behandeling is ook sperma van de man ingevroren. Medicentrum heeft nog ingevroren sperma van de man in bewaring.

3.4 Terzake van die bewaring is tussen de man en Medicentrum op 30 juni 1999 een schriftelijke overeenkomst van bewaarneming aangegaan, onder meer inhoudende:

“Artikel 2

1. …….

2. Mijn in bewaring gegeven sperma zal worden gebruikt met als doel een zwangerschap te veroorzaken bij een door mij met name te noemen partner op een door mij nog nader te bepalen tijdstip. De bedoelde partner zal op haar beurt de door haar gewenste inseminatiebehandelaar benoemen, die niet noodzakelijkerwijs aan het ziekenhuis hoeft te zijn verbonden.

3. Ik wil niet dat mijn sperma voor andere doeleinden zal worden gebruikt dan hier bedoeld.

4. Het ziekenhuis neemt mijn sperma in bewaring en zal daarbij de nodige zorgvuldigheid betrachten, te meer daar het hier een zaak betreft met een sterk persoonsgebonden karakter.

5. ……..

Artikel 3

1. Deze overeenkomst geldt voor de duur van tien jaar en eindigt na het verstrijken van deze termijn van rechtswege, tenzij de man voor het verstrijken van de termijn het ziekenhuis schriftelijk te kennen heeft gegeven de overeenkomst voor een termijn van vijf jaar te willen verlengen.

Artikel 4

1. De overeenkomst kan bovendien voor de afloop van de termijn gesteld in artikel 3 worden beëindigd op de volgende gronden: a) …….; b) …….; c) door overlijden van de man.

Artikel 5

1. Na het eindigen van deze overeenkomst zal het ziekenhuis al het ingevroren sperma vernietigen.

2. ……”

3.5 De vrouw en de man hebben tijdens de zwangerschap van de vrouw veelvuldig gesproken over een tweede kind of zelfs een derde kind. Beiden gaven in dat kader hun verlangen naar de komst van meer kinderen te kennen.

3.6 Door de vrouw is een ondertekend geschrift in het geding gebracht met de volgende tekst:

“Schatje (plaatsnaam), 27 september 1999

Een aantal zaken ben ik aan het veranderen in mijn testament bij de notaris, nu jij zwanger bent van ons kindje, maar er zijn een paar zaken, die ik daar niet kan regelen. Wij hebben een tijdje geleden eens, naar aanleiding van een TV-programma, gesproken hoe wij begraven of gecremeerd zouden willen worden. Jij weet dus wat mijn laatste wens is op dat gebied.

Door onze IVF-behandeling zijn er nog embryo’s en zaadcellen ingevroren. Ik laat het aan jou over om hierover te beslissen. Ik weet niet of jij na mijn overlijden nog een kinderwens hebt of niet. Handel hierin naar eigen inzicht.

Verder heb ik geen specifieke wensen en moet je alles maar regelen zoals jou dat goed lijkt.

…………

(Naam van de man)”

.

Boven de naam van de man draagt het stuk een handtekening.

3.7 Medicentrum weigert de door de vrouw verlangde terbeschikkingstelling van het nog steeds bij haar in bewaring zijnde ingevroren sperma van de man voor de door haar thans met het oog op een tweede zwangerschap gewenste IVF-behandeling.

4 Beoordeling van het geschil

4.1 De vordering van de vrouw moet stranden, indien naar de huidige stand van het Nederlands recht het gebruik van sperma voor het tot stand brengen van een zwangerschap ontoelaatbaar is indien de man, van wie het sperma afkomstig is, is overleden.

4.2 Aanvankelijk is omtrent postmortale inseminatie een afwijzend standpunt van regeringswege ingenomen. In de regeringsnota “Kunstmatige bevruchting en draagmoederschap” (TK 1987-1988, 20706, nr 2, p. 27 en p. 30) is te lezen:

“…. dient in de toekomst de mogelijkheid tot voortplanting begrensd te blijven tot het moment van het overlijden van een persoon. Daarom behoren naar onze mening de in bewaring gegeven gameten na het overlijden van de bewaargever te worden vernietigd…..Na het overlijden van de bewaargever zijn de gameten van de bewaargever ook niet meer beschikbaar voor inseminatie bij de achtergebleven partner. Evenmin kunnen de gameten worden bewaard ten behoeve van inseminatie bij derden (anoniem) ….”

4.3 In het debat onder rechtsgeleerde schrijvers heeft sinds de jaren ‘80 een ontwikkeling plaatsgevonden.

Een door de Vereniging voor Familie- en Jeugdrecht geïnitieerde multidisciplinaire werkgroep was blijkens haar rapport “Bijzondere wijzen van voortplanting, draagmoederschap en de juridische problematiek”(1986) in meerderheid tegen het gebruik van in bewaring gegeven sperma van de overleden echtgenoot of partner. Zij was van opvatting dat na overlijden het in bewaring gegeven sperma moet worden vernietigd. Een minderheid achtte inseminatie van de vrouw met sperma van de overleden man niet zonder meer ontoelaatbaar.

In de literatuur vindt men al vroeg stemmen dat het gebruik van het ingevroren sperma van een overleden man voor inseminatie bij de achtergebleven partner is toegestaan, mits de overledene zijn wil daartoe schriftelijk te kennen heeft gegeven. Men zie het artikel “Voortplanting van de mens anno 1984” van mr E. Loeb en mr J.C. van Straaten, NJB 1984, p. 1025.

In 1991 beantwoordt mr A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar in haar proefschrift “Civielrechtelijke aspekten van kunstmatige inseminatie en draagmoederschap”, p. 70 en volgende, die vraag eveneens bevestigend:

“…Als de overledene daartoe zijn wil heeft geuit, zie ik niet in dat een arts bevoegd zou zijn om het sperma van de overledene te vernietigen. Het lijkt mij dat aan het zelfbeschikkingsrecht van de overledene en aan de wilsovereenstemming die er op dit punt tussen hem en de vrouw bestond, voorrang moet worden gegeven. Als immers ergens het zelfbeschikkingsrecht van de mens tot uitdrukking komt, dan is het wel bij beslissingen omtrent zijn eigen voortplanting. Die beslissingen moeten in beginsel worden gerespecteerd. Als de man op geldige wijze zijn wil heeft geuit, kan de arts naar mijn mening tot afgifte worden gedwongen. …. Naar mijn mening hebben beschikkingen van de erflater waarin aan de partner de mogelijkheid wordt gegeven het sperma te gebruiken na zijn overlijden, een geldige inhoud, evenals beschikkingen waarin hij bepaalt dat het sperma na overlijden vernietigd zal moeten worden…..Er is hier geen sprake van strijd met de openbare orde of de goede zeden. Wel moeten er grenzen worden getrokken. Niet geldig zal zijn een rechtshandeling met als inhoud dat het sperma voor onbepaalde tijd na overlijden zal worden bewaard ten behoeve van een nog niet aangewezen vrouw…”

Zij wijst er ook op dat ten tijde van haar onderzoek de praktijk bij de diverse spermabanken zeer uiteenliep, in die zin dat sommige geen andere keuze boden dan vernietiging van het sperma bij overlijden, terwijl andere in diverse varianten de mogelijkheid van gebruik voor partnerinseminatie na overlijden van de man openlieten.

In 1992 geeft mr D.M. Fernhout in “Rechtsvragen rond in vitro fertilisatie en embryo-transfer” als zijn mening dat de overleden partner zijn of haar beschikkingsrecht met betrekking tot een mogelijk te implanteren embryo bij expliciete wilsuiting, in het bijzonder bij testament of codicil, op de andere partner kan overdragen.

In dezelfde lijn ligt de opvatting van mr L.E. Kalkman-Bogerd die in haar artikel “Het nieuwe Planningsbesluit invitrofertilisatie. Enkele kanttekeningen”, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, 1999 p. 158, schrijft dat er volgens haar situaties zijn waarin gebruik van voortplantingsmateriaal na overlijden van de leverancier niet bij voorbaat behoeft te worden afgewezen, zoals gebruik voor de achtergebleven partner.

Prof. dr H.J.J. Leenen heeft zich in de 4e druk van zijn Handboek Gezondheidsrecht (2000) als volgt uitgelaten:

“..Indien …. het zaad is gedeponeerd ten behoeve van de echtgenote op grond van een overeenkomst of volgend uit de aard van het depot, is er van bewaargeving sprake. In een dergelijk geval valt na overlijden van de donor de beschikking over het sperma aan de echtgenote toe. Die kan het (laten) gebruiken voor inseminatie bij haarzelf, mits duidelijk is dat dat de bedoeling van de overledene was”. In een noot is daaraan toegevoegd: “Een en ander kan ook gelden voor een bepaalde andere vrouw, maar dan is een uitdrukkelijke wilsbeschikking vereist. Een uitdrukkelijke wilsbeschikking voor inseminatie na overlijden is overigens in alle gevallen aan te bevelen…”

Een tegengeluid is te horen bij drs S. Verbogt in “Hoofdstukken over gezondheidsrecht” (1998). De schrijver meent dat onder de hoofdlijnen van tot stand te brengen wetgeving onder meer moet worden opgenomen, dat voor inbewaringgeving van genetisch materiaal om later voor eigen voortplanting te laten gebruiken goede redenen, zoals bij voorbeeld dreigende onvruchtbaarheid, moeten worden aangevoerd en dat het materiaal na overlijden van de bewaargever niet meer gebruikt zou mogen worden en derhalve vernietigd moet worden.

4.4 De wetgever heeft zich eerst aarzelend die vraag aangetrokken. De IVF-behandeling is allereerst geregeld op basis van de Wet Ziekenhuisvoorzieningen in het Planningsbesluit invitrofertilisatie in 1989, doch bij die gelegenheid is niet omtrent de hier voorliggende vraag beslist. Dat gebeurde evenmin bij de vervanging van het Planningsbesluit invitrofertilisatie 1989 door een nieuw besluit in 1998. De praktijk werd overgelaten aan protocollen op te stellen door de verschillende centra voor invitrofertilisatie.

Thans is in behandeling bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal het, reeds door de Tweede Kamer aanvaarde, wetsvoorstel nr. 27 423 betreffende de “Wet houdende regels inzake handelingen met geslachtscellen en embryo’s (Embryowet)”. Op 7 februari 2002 is de memorie van antwoord gevolgd. Artikel 7, dat regelt wanneer geslachtscellen moeten worden vernietigd, bepaalt aan het slot:

“…..De geslachtscellen worden voorts vernietigd nadat bij degene die ze bewaart, bekend is geworden dat de betrokkene is overleden, tenzij deze uitdrukkelijk schriftelijk toestemming heeft gegeven voor gebruik na zijn overlijden”.

Het wetsontwerp heeft op het punt van de in dit artikel 7 gegeven mogelijkheid van postmortale voortplanting zowel aanleiding gegeven tot vragen om nadere opheldering omtrent het regeringsstandpunt als tot afwijzende beschouwingen. In antwoord daarop heeft de regering in de Tweede Kamer gesteld: “Postmortale voortplanting wordt door ons aanvaardbaar geacht, mits … degene van wie de geslachtscellen afkomstig zijn uitdrukkelijk schriftelijk toestemming heeft gegeven voor zodanig gebruik óók na overlijden. Uitgangspunt is immers dat de geslachtscellen worden vernietigd nadat bij degene die ze bewaart bekend is geworden dat degene van wie ze afkomstig zijn is overleden.

Deze toestemming houdt evenwel …. niet in dat de medische hulp voor voortplanting ook zonder meer wordt geboden. De arts, die moet nagaan of de belangen van de vrouw en vooral ook van het toekomstige kind voldoende gewaarborgd zijn, zal hier in beginsel het “nee,tenzij” hanteren, zoals dit reeds thans merendeels het geval is. Het belang van het toekomstige kind staat hierbij voorop, de kinderwens van de ouder en diens overleden partner is niet doorslaggevend….Of het belang van het desbetreffende kind zich al dan niet verzet tegen posthume procreatie, zal …..een beoordeling van geval tot geval vereisen, zulks behalve op beroepsstandaarden, gebaseerd op het protocol, bedoeld in artikel 2, derde lid, van het wetsvoorstel.”

4.5 Het hof komt, op grond van het voorgaande, tot de slotsom dat naar huidige rechtsopvatting in Nederland het gebruik van in bewaring gegeven geslachtscellen van een overleden man voor het bewerkstelligen van een zwangerschap bij zijn vrouwelijke partner toelaatbaar is, mits de man daartoe uitdrukkelijk schriftelijk toestemming heeft gegeven en een toetsing van het belang van het toekomstige kind plaatsvindt door de voor de behandeling verantwoordelijke arts. Iedere vorm van uitdrukkelijke schriftelijke toestemming is daartoe geëigend.

4.6 Voor het gebruik van het sperma van de man is voorts de onder 3.4 weergegeven overeenkomst van bewaarneming van belang.

Medicentrum is van mening dat zij, mede gezien de inhoud van die overeenkomst, rechtens geen medewerking mag verlenen aan de wens van de vrouw tot het gebruik van het sperma van de man voor het veroorzaken van een nieuwe zwangerschap van de vrouw. Zij voert daartoe het volgende aan:

4.6.1 De IVF-behandeling in het kader waarvan sperma van de man in bewaring is gegeven, heeft reeds geleid tot zwangerschap van de vrouw en de geboorte van een kind. Een tweede IVF-behandeling valt niet onder het doel waarvoor de man toestemming heeft gegeven. Medicentrum mag niet aan een tweede IVF-behandeling meewerken.

4.6.2 Artikel 4 van de overeenkomst heeft ten gevolge dat de overeenkomst zou moeten worden beëindigd na het overlijden van de man. Medicentrum heeft zich ook op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst als geëindigd beschouwde.

4.6.3 De man heeft het sperma niet ter beschikking gesteld voor gebruik na zijn overlijden.

4.6.4 Ingevolge het voorgestelde artikel 24d van de Embryowet is het verboden - en ingevolge het voorgestelde artikel 28 van die wet strafbaar - geslachtscellen te gebruiken voor ingevolge die wet toegelaten doeleinden zonder dat zij daarvoor ter beschikking zijn gesteld.

4.6.5 Ingevolge het voorgestelde artikel 2 lid 3 van de Embryowet is vereiste voor het gebruik van geslachtscellen door een instelling na overlijden van de betrokkene dat de instelling beschikt over een protocol waarin regels zijn gesteld met betrekking tot de werkwijze betreffende het ter beschikking stellen van geslachtscellen en embryo’s voor andere doeleinden (dan het tot stand brengen van een zwangerschap) en na overlijden, zodat Medicentrum ook daarom geen medewerking mag verlenen nu een dergelijk protocol met regels voor gebruik na overlijden ontbreekt.

4.6.6 De man heeft Medicentrum geen toestemming gegeven zijn sperma na overlijden te gebruiken. De brief van 27 september 1999 is niet gericht aan Medicentrum.

4.6.7 Er bestaat geen volledige zekerheid dat de brief van 27 september 1999 daadwerkelijk afkomstig is van de man. Medicentrum heeft zich erover verbaasd dat de brief eerst bijna twee jaar na de dag waarop deze is gedateerd, door de vrouw is gevonden en wel na de bespreking van 25 april 2001 waarin de vrouw is medegedeeld dat de vereiste schriftelijke toestemming van de man ontbrak. Ook wekt verbazing dat de man op deze wijze communiceerde en blijkbaar nooit van het bestaan van de brief had gerept. De kans dat de handtekening is nagemaakt blijft aanwezig, al wil Medicentrum dat niet stellen.

4.6.8 Ingevolge artikel 2 lid 2 van de overeenkomst geldt de eis dat de man een tijdstip voor het gebruik noemt. Dit is, behoudens de reeds uitgevoerde IVF-behandeling, niet gebeurd.

4.6.9 De man heeft Medicentrum nooit laten weten dat hij met zijn in bewaring gegeven sperma een tweede zwangerschap van de vrouw wilde bewerkstelligen.

4.6.10 Medicentrum vreest precedentwerking, nu zich ook een andere vrouw zich bij haar heeft gemeld met een soortgelijk verzoek.

Medicentrum heeft verklaard, voor het geval de vrouw in het gelijk zou worden gesteld, te willen medewerken aan de verlangde IVF-behandeling, voor zover dat binnen haar wettelijke bevoegdheid ligt. Zelf is zij niet tot het (doen) verrichten van een volledige IVF-behandeling in haar ziekenhuis bevoegd.

4.7 Het hof is van oordeel dat door de man, van wie gesteld noch gebleken is dat hij wilsonbewaam was, in de brief van 27 september 1999 genoegzaam duidelijk is verklaard dat hij toestemming verleent voor het gebruik van het in bewaring zijnde sperma voor het bewerkstelligen van een of meer volgende zwangerschappen bij de vrouw na zijn overlijden. Dit oordeel berust op het volgende.

4.8 Nu Medicentrum alleen haar twijfel aan de authenticiteit van de brief van 27 september 1999 heeft geuit en de vrouw een geenszins onwaarschijnlijke en niet betwiste verklaring voor het late beschikbaar komen van die brief heeft gegeven, moet worden vastgesteld dat authenticiteit van de brief geen geschilpunt meer is. In ieder geval heeft Medicentrum - gelijk zij had kunnen en, bij op feiten en omstandigheden gebaseerde ernstige twijfel, had moeten doen - de echtheid van de handtekening onvoldoende weersproken, zodat ervan uitgegaan moet worden dat de brief de handtekening van de man draagt.

De onweersproken steun van ook de familie van de man voor de komst van het tweede kind spreekt er bovendien voor, dat niet betwijfeld hoeft te worden dat de brief van de man afkomstig is.

4.9 Geen twijfel kan bestaan dat de brief aan de vrouw is gericht en dat daarin aan haar toestemming wordt verleend voor het onder 4.7 bedoelde gebruik van het in bewaring gegeven sperma van de man.

4.10 Het hof is voorts van oordeel dat, gegeven die schriftelijke toestemming van de man, Medicentrum zich niet jegens de vrouw vermag te beroepen op de inhoud van de overeenkomst van bewaarneming en wel op grond van het volgende.

4.11 Vooropgesteld wordt dat die overeenkomst uitsluitend voorziet in gebruik van het in bewaring gegeven sperma voor voortplanting bij een partner. Ieder ander gebruik is uitgesloten.

4.12 De zwangerschap waaruit het dochtertje [naam dochtertje] is geboren, is met vers sperma bewerkstelligd. In het kader van die IVF-behandeling is sperma bevroren voor het geval de behandeling met vers sperma niet tot bevruchting en zwangerschap zou leiden. Juist is dat de overeenkomst is aangegaan in het kader van die IVF-behandeling van de vrouw. In dit verband kan redelijkerwijs niet worden uitgesloten dat de overeenkomst ook voorzag in het bewerkstelligen van latere zwangerschappen, eventueel bij een andere partner. Dit volgt uit de termijn van 10 jaar, met verlengingsmogelijkheid, waarvoor de overeenkomst is aangegaan en uit de in artikel 2 lid 2 vastgelegde aanwijzingsbevoegdheid van de man aangaande de partner en het tijdstip.

4.13 De overeenkomst voorziet niet in beëindiging van rechtswege bij overlijden van de man. Of die overeenkomst inmiddels is beëindigd, kan in het midden blijven. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen voor Medicentrum met zich dat de bewarings- en terbeschikkingstellingsverplichting van Medicentrum voorshands jegens de achtergebleven partner van de man voortduren, nu Medicentrum nog houder is van het in bewaring gegeven sperma en de vrouw, met instemming van de man, ter beschikkingstelling van het sperma verlangt.

4.14 Het verweer van Medicentrum dat de man het in bewaring gegeven sperma niet ter beschikking heeft gesteld voor gebruik na overlijden, faalt. De overeenkomst sluit het gebruik van het sperma van de man na diens overlijden niet uit, nu de overeenkomst niet in beëindiging van rechtswege bij overlijden van de man voorziet. Gesteld noch gebleken is dat het gebruik van het in bewaring gegeven sperma na zijn overlijden tussen de man en Medicentrum is besproken. Blijkens de brief van 27 september 1999 ging de man er kennelijk vanuit dat het in bewaring gegeven sperma niet bij zijn dood vernietigd zou worden en Medicentrum heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat die verwachting van de man niet gerechtvaardigd was.

4.15 Het beroep van Medicentrum op artikel 24d van de Embryowet, dat al geen opgeld kan doen nu die wet nog niet tot stand is gekomen, moet stranden op de omstandigheid dat de terbeschikkingstelling van de geslachtscellen blijkens de overeenkomst is geschied ten behoeve van de zwangerschap van een ander, een ingevolge de wet toegelaten doel.

4.16 Het ontbreken van een protocol kan door Medicentrum niet tegen-geworpen worden. Allereerst is de Embryowet, waaruit dit vereiste voortvloeit, nog niet tot stand gekomen. Bovendien richt het voorschrift zich tot het bestuur van een instelling waar buiten het lichaam menselijke embryo’s tot stand worden gebracht, derhalve tot de besturen van de instellingen die een centrum voor IVF-behandeling exploiteren. Medicentrum behoort daar volgens eigen stelling niet toe.

Ten slotte betreft de inhoud van een dergelijk protocol de (beleids)regels die in zo’n instelling worden gebezigd met betrekking tot het - voor zover hier van belang - bewaren en gebruik van in bewaring gegeven sperma na overlijden van de man van wie het afkomstig is. In het bijzonder gaat het daarbij ook om de maatstaven die de voor de behandeling verantwoordelijke arts zal aanleggen bij de beoordeling of het belang van het toekomstige kind voldoende is gewaarborgd. De vrouw heeft gesteld en Medicentrum heeft niet weersproken dat de arts die de behandeling van de vrouw zal verrichten, op dit punt geen bezwaar heeft. Ook het hof is niet gebleken van omstandigheden die de arts ertoe zouden nopen in het belang van het toekomstige kind van de behandeling af te zien; in tegendeel: de familie van de vrouw en de man steunen de komst van dat kind en het kind zou tezamen met het dochtertje [naam dochtertje] kunnen opgroeien. Bovendien moet aangenomen worden, nu Medicentrum niet anders stelt, dat die arts bij de vorming van zijn oordeel acht geslagen heeft op de standaard van zijn beroepsgroep. Een standaardprotocol, waarin op het punt van postmortale procreatie een arts maatstaven worden aangereikt, is – voor zover het hof bekend – nog niet totstandgekomen.

4.17 Het verweer van Medicentrum dat de man haar voor dit gebruik geen toestemming heeft verleend, faalt eveneens. Weliswaar heeft de man niet rechtstreeks aan Medicentrum verklaard toestemming te verlenen voor gebruik na zijn overlijden, doch de wil van de man blijkt in dit opzicht voldoende duidelijk uit de brief van 27 september 1999. Naar de huidige rechtsopvatting, zoals weergegeven onder 4.5, kan de eis van een rechtstreekse verklaring aan de bewaarnemer van de geslachtscellen niet gesteld worden.

4.18 Geen twijfel kan bestaan dat de in artikel 2 lid 2 bedoelde partner, als gebruik van het sperma na overlijden van de man voor het bewerkstelligen van zwangerschap is toegelaten, de vrouw is. Zij was ten tijde van het overlijden van de man de met hem samenlevende partner en een IVF-behandeling met zijn sperma had tot zwangerschap bij haar geleid. De overeenkomst van bewaarneming was recent, in het kader van die IVF-behandeling van de vrouw, aangegaan. De gezamenlijke kinderwens, ook van een tweede of derde kind, staat vast.

De eis dat zij door de man opnieuw is aangewezen, kan door Medicentrum in redelijkheid niet worden gesteld. De vrouw was ten tijde van het overlijden van de man zwanger, zodat een tweede zwangerschap nog niet aan de orde was. In zijn brief van 27 september 1999 is de man er duidelijk in dat hij toestemt in gebruik van zijn in bewaring gegeven sperma na zijn overlijden voor het bewerkstelligen van zwangerschap bij de vrouw. Hij verbindt dat immers uitsluitend aan een kinderwens bij de vrouw.

4.19 Het beroep van Medicentrum op precedentwerking is in de rechtsverhouding tussen de vrouw en Medicentrum van geen belang.

5 Slotsom

De slotsom is dat alle verweren van Medicentrum tegen de gevorderde afgifte falen. Die vordering is voor toewijzing vatbaar. Medicentrum heeft verklaard alsdan medewerking te zullen verlenen aan de IVF-behandeling van de vrouw, met dien verstande dat Medicentrum zelf niet bevoegd is tot het verrichten van de behandeling doch wel het aan haar gelieerde ziekenhuis te Tilburg, zodat ook in zoverre aan toewijzing van die vordering, waarbij de vrouw belang heeft, niets in de weg staat.

Uitvoerbaarheid bij voorraad zal niet worden gelast, nu Medicentrum bij de akte van prorogatie afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid beroep in cassatie in te stellen en het belang van de vrouw bij uitvoerbaarheid bij voorraad derhalve ontbreekt. Ook het belang bij uitvoerbaarheid op de minuut ontbreekt, nu desverlangd een grosse aan de vrouw wordt afgegeven.

Medicentrum zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden in de kosten van het geding.

Beslissing

Het hof, rechtdoende bij prorogatie:

gelast Medicentrum het door Medicentrum bewaarde sperma van de man aan de vrouw ter beschikking te stellen voor gebruik in het kader van een IVF-behandeling van de vrouw in een door haar aan te wijzen ziekenhuis;

gelast Medicentrum alle redelijk te achten medewerking te verlenen aan de door de vrouw gewenste IVF-behandeling, indien zij de IVF-behandeling in een aan Medicentrum gelieerd ziekenhuis wil laten plaatsvinden;

veroordeelt Medicentrum in de kosten van het geding, aan de zijde van de vrouw tot op heden bepaald op € 306,41 aan verschotten en € 1.542,85 wegens salaris van de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Rijken en Wesseling-Lubberink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2002.