Hof Arnhem, 08-04-2008, nr. 104003823, nr. 2007/788

8 april 2008

derde civiele kamer

zaaknummer 104.003.823

rolnummer (oud) 2007/788

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Multipox Kunststofvloeren B.V.,

gevestigd te Heerde,

appellante,

procureur: mr. R.E.F. Bergweg Bok,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

procureur: mr. B.J. Schadd.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 13 september 2006 en 6 december 2006 die de rechtbank

Zutphen heeft gewezen tussen appellante (hierna aangeduid als Multipox) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen [geïntimeerde]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie. Van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Multipox heeft bij exploot van 1 maart 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 6 december 2006 in hoger beroep te komen en heeft [geïntimeerde] voor dit hof gedagvaard.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Multipox vier grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Multipox (reconventionele eis in eerste aanleg) alsnog zal toewijzen alsmede de vordering van [geïntimeerde] (conventionele vordering in eerste aanleg) zal afwijzen. Alles kosten rechtens (zowel in eerste aanleg, als in dit hoger beroep) en zoveel mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de door Multipox in hoger beroep ingestelde vorderingen als ongegrond en bovenal als onbewezen zal afwijzen, derhalve het bestreden vonnis zal bekrachtigen, alles met veroordeling van Multipox in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 december 2006 onder 2.1 en 2.2 een aantal feiten vastgesteld. Multipox heeft in de inleiding op de grieven gesteld dat de grieven voor zover nodig ook als grief tegen de feiten gelden. Het hof leest in de grieven echter geen bezwaar tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Daarnaast is nog het volgende komen vast te staan:

3.2 Bij brief van 8 maart 2005 heeft Multipox aan [geïntimeerde] geschreven dat er diverse klachten zijn over door [geïntimeerde] aangebrachte vloeren en zij heeft daarbij de namen van acht klanten genoemd.

3.3 [geïntimeerde] heeft de ontvangst van de hiervoor genoemde brief bevestigd bij zijn schrijven van 14 maart 2005. Hij vermeldt in die brief dat de klachten op 10 maart 2005 zijn besproken en dat er afspraken over zijn gemaakt. De afspraken bestaan hierin dat de vloeren door [geïntimeerde] zullen worden hersteld en dat daarvoor geen uren in rekening zullen worden gebracht en dat de planning voor de herstelwerkzaamheden tijdig aan [geïntimeerde] zal worden doorgegeven. Daarnaast zal Multipox zo spoedig mogelijk € 10.000,-- betalen.

3.4 Bij brief van 27 maart 2005 (kennelijk per abuis wordt 2004 vermeld) heeft Multipox de ontvangst van een brief van [geïntimeerde] bevestigd, maar aangegeven dat zij geen gehoor geeft aan (het verzoek om) betalingen, omdat er nog twee klachten zijn bijgekomen die eerst moeten zijn opgelost. Verder wordt in de brief vermeld dat het herstelwerk moet worden aangepast aan de dagen dat de klant ruimte heeft en dat de klachten bij een restaurant ook pas later in het jaar kunnen worden verholpen.

3.5 Op 18 april 2005 heeft [geïntimeerde] aan Multipox geschreven dat was afgesproken dat de herstelwerkzaamheden spoedig zouden gebeuren, maar dat hij – zes weken en vier telefoongesprekken later – nog geen datum en/of afspraken heeft gekregen, waaruit [geïntimeerde] opmaakt dat de herstelwerkzaamheden niet spoedig zullen worden uitgevoerd. Mocht dit anders zijn, dan verneemt [geïntimeerde] dat graag.

3.6 Bij brief van 17 mei 2005 heeft [geïntimeerde] de ontvangst bevestigd van een brief van Multipox van 27 april 2005 (wellicht wordt gedoeld op de brief van 27 maart 2005, die onder 3.4 is vermeld), waarin twee nieuwe klachten worden gemeld. [geïntimeerde] heeft in deze brief Multipox verzocht om op korte termijn een overzicht te verstrekken om welke werken het gaat onder vermelding wat er niet goed is, waarna hij zal laten weten op welke wijze hij bij het oplossen van de klachten behulpzaam kan zijn. [geïntimeerde] heeft daaraan toegevoegd dat de klachten moeten kunnen worden toegeschreven aan door hem uitgevoerde werkzaamheden.

3.7 Op 21 juni 2005 heeft [geïntimeerde] aan Multipox geschreven dat hij nog geen reactie heeft ontvangen op zijn schrijven van 17 mei 2005 en heeft hij Multipox verzocht dit alsnog binnen vijf werkdagen te doen.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 [geïntimeerde] heeft vanaf december 2003 tot ongeveer februari 2005 in opdracht en voor rekening van Multipox kunststof vloeren gelegd bij klanten van Multipox tegen een vergoeding van € 37,50 per uur plus kosten. Multipox heeft een bedrag van € 12.577,76 onbetaald gelaten. Zij stelt dat [geïntimeerde] geen goed werk heeft geleverd en vordert € 42.561,00 uit hoofde van door haar gemaakte herstelkosten. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering van Multipox afgewezen.

4.2 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] door toedoen van Multipox is verhinderd de afgesproken herstelwerkzaamheden te verrichten waardoor zij zelf in verzuim is.

4.3 Het hof neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] zich tegenover Multipox had verplicht om vloeren te leggen en dat Multipox bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over een aantal ondeugdelijk verrichte werkzaamheden (brief van 8 maart 2005). Op die grond heeft Multipox op dat moment de betaling van [geïntimeerde]s facturen opgeschort. Vervolgens hebben partijen afspraken gemaakt over het opheffen van die klachten, zoals blijkt uit de – niet door Multipox betwiste – inhoud van de brief van [geïntimeerde] van 14 maart 2005. Zij zijn toen overeengekomen dat [geïntimeerde] zonder urenvergoeding herstelwerkzaamheden zou verrichten en Multipox daarop de facturen zou betalen.

4.4 Deze herstelwerkzaamheden, die zijn op te vatten als hernieuwde nakoming, heeft [geïntimeerde] niet verricht. Hij heeft gesteld dat Multipox hem niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn verplichtingen na te komen, doordat Multipox hem geen planning heeft verschaft noch een omschrijving van de aard van de werkzaamheden, terwijl hij daarom wel had verzocht. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [geïntimeerde] verwezen naar zijn brieven van 18 april 2005, 17 mei 2005 en 21 juni 2005.

Multipox heeft niet betwist dat [geïntimeerde] een planning en een omschrijving van de werkzaamheden nodig had om zijn herstelwerkzaamheden te kunnen verrichten. Het hof acht dat ook logisch; [geïntimeerde] dient te weten wanneer en waar hij zijn werkzaamheden moet verrichten.

Wel heeft Multipox gesteld (in de eerste alinea van haar toelichting op grief 1) dat zij [geïntimeerde] wel degelijk in de gelegenheid heeft gesteld de afgesproken werkzaamheden te verrichten. Zij heeft dat standpunt echter niet toegelicht en, gelet op het vervolg van de grief, ook niet duidelijk aangegeven op welke periode zij doelt. Bovendien weerspreekt zij haar eigen stelling waar zij in de eerste alinea op bladzijde 4 van de memorie van grieven stelt dat vaststaat dat Multipox [geïntimeerde] niet in de gelegenheid kon stellen de herstelwerkzaamheden uit te voeren. Ook heeft zij ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verklaard dat het klopt dat zij niet heeft gereageerd op de brieven van [geïntimeerde] in april mei en juni 2005. Dusdoende heeft zij haar eerste stelling onvoldoende gemotiveerd, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.

4.5 Het voorgaande voert tot de conclusie dat [geïntimeerde] bereid was om – opnieuw – na te komen maar in de nakoming van zijn verplichtingen werd verhinderd doordat Multipox de voor de nakoming noodzakelijke medewerking weigerde. Daarmee kwam Multipox in schuldeisersverzuim (art. 6: 58 BW).

Multipox stelt daartegenover dat zij door haar opdrachtgevers werd gedwongen zelf de vloeren te herstellen. Het hof verstaat dat aldus, dat Multipox zich erop beroept dat de oorzaak van de verhindering ook haar niet kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:58 BW. Het hof verwerpt die stelling. Voorop staat dat Multipox met [geïntimeerde] was overeengekomen dat [geïntimeerde] en niet Multipox de herstelwerkzaamheden zou verrichten. Als dan vervolgens de opdrachtgevers niet willen dat [geïntimeerde] die werkzaamheden verricht, zoals Multipox stelt, maar [geïntimeerde] betwist, dan is dat een omstandigheid waarop [geïntimeerde] geen invloed heeft, maar Multipox wel, zodat die omstandigheid in de sfeer ligt van Multipox en derhalve krachtens verkeersopvattingen aan Multipox moet worden toegerekend. Dit zou wellicht anders zijn indien het werk of het gedrag van [geïntimeerde] zodanig slecht was, dat hij niet mocht verwachten zelf in staat te worden gesteld herstelwerkzaamheden te verrichten, maar daarvan is geen sprake, zoals reeds blijkt uit het feit dat partijen juist hadden afgesproken dat [geïntimeerde] zelf de herstelwerkzaamheden zou verrichten. Ook indien het betoog van Multipox juist is, is er derhalve sprake van schuldeisersverzuim. Aan het aanbod van Multipox te bewijzen dat zij door de opdrachtgevers werd gedwongen zelf de vloeren te herstellen wordt dan ook voorbijgegaan. Grief I faalt derhalve.

4.6 De vordering in conventie is op zichzelf niet door Multipox betwist. Zij heeft daartegen aangevoerd dat zij de betaling heeft opgeschort, omdat [geïntimeerde] nalatig is geweest met een correcte uitvoering van zijn werkzaamheden. Multipox heeft echter niet betwist dat zij ten aanzien van de ondeugdelijke uitvoering van diens werkzaamheden met [geïntimeerde] nadere afspraken heeft gemaakt, zoals hiervoor onder 4.3 is vastgesteld. Daarmee verviel de bevoegdheid tot opschorting wegens ondeugdelijke nakoming. Nu Multipox vervolgens in schuldeisersverzuim is komen te verkeren ten aanzien van de verplichting van [geïntimeerde] om de herstelwerkzaamheden te verrichten, is zij harerzijds niet gerechtigd om haar verplichting om de facturen te betalen op te schorten.

4.7 De rechtbank heeft de stellingen van Multipox aldus opgevat dat zij tevens een beroep doet op verrekening van haar betalingsverplichting aan [geïntimeerde] met de kosten van de herstelwerkzaamheden. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep wordt uitgegaan.

4.8 Niet gesteld of gebleken is dat Multipox de herstelwerkzaamheden na machtiging door de rechter heeft verricht, zoals mogelijk wordt gemaakt door art. 3:299 BW. De vordering in reconventie tot betaling van herstelkosten moet daarom worden beschouwd als een vordering tot schadevergoeding (HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478), waarop de regels van afdeling 6.1.10 van toepassing zijn. Dat betekent dat Multipox alleen vergoeding van die kosten kan vorderen, indien [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en in verzuim is geraakt (art. 6:74 e.v. BW).

4.9 Hiervoor is vastgesteld dat [geïntimeerde] zijn verbintenis tot herstel van zijn ondeugdelijk verrichte werkzaamheden niet is nagekomen doordat Multipox hem daarin heeft belemmerd. Dat betekent dat zijn tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenissen niet aan hem kan worden toegerekend, zodat hij niet verplicht is tot schadevergoeding. Daarenboven moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] in eerste aanleg als verweer terecht tegen de vordering in reconventie heeft aangevoerd dat hij nooit in gebreke is gesteld. Multipox heeft weliswaar gesteld dat zij [geïntimeerde] bij brief van 13 maart 2006 in gebreke heeft gesteld, maar de in die brief genoemde ingebrekestelling mist effect, omdat Multipox toen de klachten zelf al had verholpen, zodat zij [geïntimeerde] geen mogelijkheid kon bieden en dat dan ook niet heeft gedaan om zijn verplichtingen alsnog na te komen en [geïntimeerde] evenmin een redelijke termijn daarvoor heeft gegund. Ook de stelling van Multipox tijdens de comparitie in eerste aanleg dat nakoming objectief onmogelijk was omdat twee à drie opdrachtgevers niet meer wilden dat [geïntimeerde] over de vloer kwam mist effect, omdat die, alleen aan Multipox bekende omstandigheid, nakoming vanuit [geïntimeerde] bezien niet onmogelijk maakte. De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] geen schadevergoeding is verschuldigd. In zoverre falen de grieven 2 en 3.

4.10 In de toelichting op grief 2 heeft Multipox subsidiair gesteld dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt omdat hij de herstelwerkzaamheden niet behoefde te verrichten.

4.11 [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht, dat Multipox in feite haar schadevergoeding op een nieuwe grondslag baseert.

4.12 Het standpunt van [geïntimeerde] is juist. Het staat Multipox echter vrij om in hoger beroep een nieuwe grondslag aan haar vordering toe te voegen, nu het appel er tevens toe kan dienen om een omissie in eerste instantie goed te maken.

4.13 Als uitgangspunt bij de beoordeling dient dat Multipox op grond van artikel 6:78 BW recht heeft op vergoeding van haar schade, indien [geïntimeerde] in verband met zijn tekortkoming een voordeel geniet dat hij bij behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad. Op Multipox, die zich op ongerechtvaardigde verrijking beroept, rust de bewijslast dat [geïntimeerde] is verrijkt, dat wil in dit verband zeggen dat Multipox dient aan te tonen welke herstelwerkzaamheden [geïntimeerde] diende te verrichten die hij zich nu heeft bespaard. Multipox heeft gesteld dat zij zeven vloeren heeft hersteld (memorie van grieven, blz. 3) en verwezen naar haar brief van 31 juli 2006, waarin de namen van zeven klanten worden genoemd met vermelding van de verrichte werkzaamheden, waarvan de kosten zijn geraamd op

€ 42.561,--. [geïntimeerde] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat nog steeds niet duidelijk is waaruit de klachten bestaan en betwist dat de klachten het gevolg zijn van zijn handelwijze. Derhalve dient Multipox te bewijzen dat de klachten van deze zeven klanten betrekking hadden op werkzaamheden van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] voor deze klachten herstelwerkzaamheden diende te verrichten, die hij zich heeft bespaard. Multipox heeft echter op dit punt onvoldoende gesteld, temeer nu [geïntimeerde] bij herhaling op de gebrekkige onderbouwing van haar vorderingen had gewezen. Evenmin heeft zij op dit punt bewijs aangeboden. Op die grond faalt grief 2.

4.14 De grieven 3 en 4 bouwen voort op de grieven 1 en 2 en moeten dan ook het lot daarvan delen.

Slotsom

5.1 De grieven falen.

5.2 Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

5.3 Multipox zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Zutphen van 6 december 2006;

veroordeelt Multipox in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.788,00 voor salaris van de procureur en op € 430,00 voor griffierecht.

Dit arrest is gewezen door mrs. Olthof, Van Acht en Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2008.