Rb. Limburg, 12-02-2020, nr. C/03/272721 / KG ZA 19-587

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De voorzieningenrechter heeft ter kort gedingzitting de tussenkomst, als bedoeld in artikel 217 Rv, van [tussenkomende partij] toegestaan, omdat daartegen daar door partijen geen bezwaar is gemaakt en ook anderszins geen bezwaren bestaan.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Gemeentes hebben het vervoer van basisschoolleerlingen in het kader van bewegingsonderwijs (hierna: gymnastiekvervoer) in de markt gezet. Het aan te besteden contract loopt van 1 januari 2020 tot aan het einde van het schooljaar 2027-2028.

Er wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste verhouding prijs/kwaliteit. Er kunnen maximaal 125 punten worden behaald, waarbij 100 punten voor kwaliteit en 25 punten voor de prijs.

Taxi Horn was in het verleden de contractant. [tussenkomende partij] is de huidige aanbieder van het gymnastiekvervoer in de beide gemeentes.

Op de aanbesteding hebben enkel Taxi Horn en [tussenkomende partij] ingeschreven. [tussenkomende partij] is als beste inschrijver uit de bus gekomen. De Gemeentes hebben bij brief van 3 december 2019 de inschrijvers gemotiveerd de voorgenomen gunning medegedeeld.

De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) heeft de inschrijving van [tussenkomende partij] ingediend en het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) ondertekend.

Tekenbevoegdheid’ van de Aanbestedingsleidraad bepaalt:

Een functionaris die bevoegd is de onderneming te vertegenwoordigen en te binden dient de in te vullen Eigen Verklaring (UEA – Uniform Europees Aanbestedingsdocument), inschrijving en bijlagen te ondertekenen. Met ondertekenen geeft de ondertekenaar de garantie voor de juistheid en rechtsgeldigheid van de totale inschrijving.

Beoordelen van de kwaliteit’ van Bijlage 3 ‘Beoordeling van de inschrijvingen’ van de Aanbestedingsleidraad bepaalt:

(…) elke beoordelaar beoordeelt alle inschrijvingen individueel en kent punten toe op basis van onderstaande beoordelingstabel.

Indien de individuele beoordelingen gereed zijn vindt middeling plaats, hetgeen wil zeggen dat de score per inschrijver per subcriterium van alle drie (3) de beoordelaars bij elkaar wordt opgeteld, gedeeld door drie (3) en tenslotte wordt afgerond op twee decimalen. De gemiddelde score per subcriterium wordt vervolgens vermenigvuldigd met de weging als genoemd in onderstaande tabel; dit is de gewogen score per subcriterium. Vervolgens wordt per inschrijver de gewogen score van alle 6 subcriteria bij elkaar opgeteld en ook weer afgerond op twee decimalen. Dit is de totaalscore op kwaliteit (K).

Voor de zes (6) subcriteria kunt u, na middeling en na weging, maximaal 100 punten verdienen met de kwaliteit die door u wordt aangeboden.

De kwaliteit (K) wordt op de volgende subcriteria beoordeeld met de daarbij behorende weging.

De beoordelingscommissie bestaat uit drie personen, die niet bij een eerdere aanbesteding van het gymnastiekvervoer waren betrokken. Elke gemeente levert een beoordelaar en er is een onafhankelijk derde.

Taxi Horn vordert

Primair:

1. de Gemeentes te gebieden de bieding van [tussenkomende partij] als ongeldig terzijde te leggen en te verbieden de opdracht aan een ander dan aan Taxi Horn te gunnen (zo de Gemeentes de opdracht nog willen gunnen);

Subsidiair:

2. de Gemeentes te gebieden om binnen 30 dagen, althans een redelijke termijn, deugdelijk onderzoek te verrichten naar de inschrijving van [tussenkomende partij] , specifiek naar de vraag of deze voldoet aan de eisen die gesteld worden aan de juiste ondertekening en indiening van haar UEA, en Taxi Horn op de hoogte te stellen van de inhoud en de uitkomst van dat onderzoek, althans naar de uitkomst van dat onderzoek, onder toekenning aan Taxi Horn van een nieuwe Alcateltermijn.

Meer subsidiair

3. de Gemeentes te gebieden de aanbesteding te heropenen en de bieding van Taxi Horn opnieuw te doen beoordelen in overeenstemming met de Leidraad door een nieuwe beoordelingscommissie die overeenkomstig de Leidraad is samengesteld;

4. te bepalen dat na de herbeoordeling door de gemeenten een nieuwe Alcatelperiode van 20 dagen zal worden gesteld;

Meer subsidiair:

5. de Gemeentes te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan, althans de gemeenten te verbieden om de opdracht zonder heraanbesteding te gunnen;

Uiterst subsidiair:

6. een voorziening te treffen die de rechter gerade acht;

Zowel primair als (meer en uiterst)subsidiair:

7. te bepalen dat de Gemeentes (hoofdelijk) een dwangsom verbeuren ter hoogte van€ 90.000, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, bij iedere schending van één van de hiervoor genoemde ge- en verboden te vermeerderen met een bedrag van € 5.000 per dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 250.000;

8. de Gemeentes te veroordelen in de kosten van deze procedure met de nakosten en met de wettelijke rente over de (na)kosten.

Taxi Horn legt – kort gezegd – aan de vordering ten grondslag dat de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig is, omdat de inschrijving – meer bepaald het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) – niet rechtsgeldig is ondertekend. Zij stelt dat [naam 1] niet volledig gevolmachtigd is en dat bovendien de beide vennoten van de vennootschap onder firma elk eveneens een UEA moeten indienen. Ook is Taxi Horn van mening dat de beoordelingssystematiek niet objectief en niet transparant is en ook niet juist is toegepast. Zij stelt dat de beoordeling niet transparant is en het uiteenlopen van scores moeilijk verklaarbaar is.

De Gemeentes en [tussenkomende partij] voeren gemotiveerd verweer.

Kuipers vordert bij conclusie tot tussenkomst,

in het incident:

Primair:

de vordering van [tussenkomende partij] tot tussenkomst in de hoofdzaak toe te wijzen;

Subsidiair:

eiseres in het geding toe te laten als voegende partij aan de zijde van de Gemeentes,

in de hoofdzaak:

I. de vorderingen van Taxi Horn af te wijzen in al hun onderdelen; en

II. de Gemeentes te gebieden, voor zover zij de opdracht nog altijd wensen te vergeven, om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing, althans de onderhavige opdracht aan geen ander te gunnen dan aan [tussenkomende partij] ;

in zowel het incident als in de hoofdzaak:

Taxi Horn te veroordelen in de kosten met rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De spoedeisendheid

De spoedeisendheid volgt uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.

De geldigheid van de inschrijving van [tussenkomende partij]

Taxi Horn stelt dat de volmacht van [naam 1] blijkens de gegevens van de Kamer van Koophandel niet geldig en dekkend is, omdat de volmacht is verstrekt door een persoon die slechts beperkt bevoegd is. Daarnaast stelt Taxi Horn dat beide vennoten van [tussenkomende partij] een eigen UEA hadden moeten indienen. Een en ander volgens Taxi Horn overeenkomstig het bepaalde in de Uitvoeringverordening 2016/7 van de Europese Commissie. De Gemeentes hadden op grond van artikel 2.113a Aanbestedingswet nader onderzoek moeten doen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [tussenkomende partij] door het indienen van één UEA, dat is ondertekend door [naam 1] , rechtsgeldig heeft ingeschreven en dat de beoordeling door de Gemeentes van de geldigheid van de inschrijving van [tussenkomende partij] correct is verlopen.

Wie is de ondernemer?

In dit geschil is van belang wat onder de term “ondernemer” moet worden verstaan. Voor de beoordeling is relevant wat wordt verstaan in de Uitvoeringverordening 2016/71.onder het begrip “ondernemer”. Daartoe is het nodig om te bezien wat de Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU2.daaromtrent bepalen.

In die Richtlijnen is opgenomen in de overwegingen 14 en 15 (c.q. 17 en 18) dat het begrip „ondernemer” in ruime zin dient te worden opgevat, “zodat daar ook personen en/of entiteiten onder vallen die de uitvoering van werken, de levering van producten of de verrichting van diensten op de markt aanbieden, ongeacht de rechtsvorm die zij voor hun activiteiten hebben gekozen. Duidelijk moet worden dat combinaties van ondernemers, ook indien zij zich hebben verenigd in een tijdelijk samenwerkingsverband, aan aanbestedingsprocedures kunnen deelnemen zonder dat zij daartoe een specifieke rechtsvorm moeten aannemen.”

In lijn met het bovenstaande wordt in de richtlijnen “ondernemer” gedefinieerd als elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam (Richtlijn 2014/24/EU) / aanbestedende instantie (Richtlijn 2014/25/EU), of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt. In lijn daarmee moet onder “inschrijver” dan ook de “ondernemer” worden verstaan die een inschrijving heeft ingediend.

In de eerste overweging van de Uitvoeringsverordening 2016/7 is opgenomen dat “Een van de belangrijkste doelstellingen van de Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU is het verlichten van de administratieve lasten van aanbestedende diensten, aanbestedende entiteiten en ondernemers, waaronder niet in de laatste plaats de kleine en middelgrote ondernemingen. In dat kader is het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) van groot belang. Het standaardformulier voor het UEA dient dan ook zodanig te worden opgesteld dat het niet meer nodig is om een groot aantal certificaten of andere documenten in verband met uitsluitings- en selectiecriteria over te leggen. Daartoe dient het standaardformulier ook de relevante informatie te bevatten over de entiteiten op de draagkracht waarvan de ondernemer een beroep doet, zodat die informatie samen met en onder dezelfde voorwaarden als de informatie betreffende de hoofdondernemer kan worden gecontroleerd.“

Niet in geding is dat de vennootschap onder firma [tussenkomende partij] de inschrijver is. Niet is gebleken dat sprake is van een hoofdaannemer/onderaannemer-constructie of van een combinatie van ondernemingen of van een tijdelijk samenwerkingsverband, als bedoeld in de Richtlijnen.

Evenmin is gebleken dat [tussenkomende partij] zich beroept op de draagkracht van derden (“andere entiteiten”) om aan de selectiecriteria te voldoen, als bedoeld in de ook doorTaxi Horn in haar pleitnota punt 14 geciteerde passage uit de Gebruiksaanwijzing3., zodat bij de inschrijving van [tussenkomende partij] sprake is van een ondernemer die zelfstandig deelneemt in de aanbesteding en de opdracht zal gaan uitvoeren.

Wie is bevoegd de ondernemer te vertegenwoordigen en de UEA te ondertekenen?

Als niet door Taxi Horn feitelijk onderbouwd weersproken, moet het volgende in dit kort geding als vaststaand worden aangenomen.

[tussenkomende partij] is een vennootschap onder firma die twee vennoten heeft, te weten [naam bv 1] B.V. en [naam bv 2] B.V. [naam 1] is degene die feitelijk de onderneming drijft. Beide vennoten zijn overeengekomen, dat hoewel zij elk afzonderlijk beperkt bevoegd zijn, om [naam 1] een volledige en onbeperkte volmacht te verlenen.

De bedoelde volledige en onbeperkte volmacht is ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel op 24 april 2012. Dit is geschied door het indienen van het daartoe bestemde standaardformulier, dat conform de toepasselijke regels, zoals vastgelegd in de Toelichting onder punt 5.1., door slechts één van de vennoten van de vof ondertekend is. Ondertekening en indiening heeft plaatsgevonden door een van de vennoten van de vof, [naam bv 1] B.V., vertegenwoordigd door [naam 2] , die daarmee heeft verklaard dat de gezamenlijke vennoten tot de volmacht hebben besloten.

Doordat [naam 1] de UEA heeft ondertekend, heeft hij verklaard de UEA naar waarheid te hebben ingevuld en desgevraagd onverwijld de bewijzen daarvan te kunnen overleggen (vgl. Deel VI “Slotopmerkingen” van het UEA). Op grond van artikel 2.113alid 2 Aanbestedingswet geldt als uitgangspunt dat de Gemeentes op de verstrekte informatie mogen vertrouwen.

Taxi Horn heeft op geen enkel moment in de procedure voorafgaand aan dit kort geding noch in kort geding concreet onderbouwd dat de Gemeentes in de ondertekening van de UEA door [naam 1] aanleiding hadden moeten zien om gerede twijfel te hebben over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam 1] . Taxi Horn heeft immers evenmin concreet onderbouwd dat de Gemeentes niet mochten vertrouwen op de correctheid van het handelsregister.

De beoordeling van de Gemeentes dat er geen noodzaak was gegevens te controleren, is juist gebleken.

De beoordelingssystematiek

Taxi Horn stelt dat de scorecombinaties die volgen uit het terugrekenen van de score 7,33 (op vier onderdelen) naar toegekende 22 punten (10+6+6 of 8+8+6) beide uitermate onwaarschijnlijk zijn en dat ook de score van 4 op het onderdeel MVO Profit naar 12 punten (6+3+3) moeilijk verklaarbaar is. De subjectieve beoordeling is volgens Taxi Horn niet transparant. Daarnaast is er onvoldoende sprake van anonimiteit, omdat er maar twee inschrijvers zijn en de markt voor gymnastiekvervoer klein is. De beoordelingscommissie was voorts niet samengesteld volgens de voorschriften in de Nota van Inlichtingen van 17 oktober 2019.

De Gemeentes hebben ter kort geding verklaard dat mevrouw [naam 3] , die de gunningsbeslissing namens het college van Weert heeft ondertekend, en kennelijk in een eerdere beoordelingscommissie was betrokken, in de voorliggende aanbesteding geen deel uitmaakte van de beoordelingscommissie. De voorzieningenrechter heeft geen enkele aanwijzing dat deze uitspraak voor onwaar moet worden gehouden.

De voorzieningenrechter constateert voorts dat niet weersproken is dat de commissie bestond uit een drietal personen, waarvan er een werkzaam is voor Weert, een voor Nederweert en een persoon die niet gelieerd is aan een van beide gemeentes.

De stelling dat geen anonieme beoordeling is uitgevoerd, is door Taxi Horn op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Dat de markt klein is, maakt dat niet anders, noch dat beide inschrijvers “oude bekenden” zijn van de Gemeentes.

De stelling van Taxi Horn dat de beoordelingsprocedure niet correct is gevolgd, moet voor ongegrond worden gehouden.

Het is voorts vaste rechtspraak dat waar gewerkt wordt met een beoordelingscommissie voor de beoordeling van een kwalitatief criterium enige mate van subjectiviteit aan die beoordeling inherent is, en dat er alleen dan plaats is voor ingrijpen door de rechter, indien er een onbegrijpelijke beoordeling is, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden blijken, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt.

Weliswaar staat de bedoelde subjectiviteit (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht dan wel die

beginselen. Van belang is dat (1) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (2) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijksysteem worden beoordeeld, en (3) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

Taxi Horn heeft haar vordering niet op de bovengenoemde drie punten gegrond, maar gesteld dat de onderlinge scoreverschillen uitermate onwaarschijnlijk dan wel moeilijk verklaarbaar zouden zijn.

Over de puntenmatrix of de berekeningsformule is niet in een eerder stadium geklaagd, noch over het feit dat in deze aanbesteding gekozen is voor een individuele subjectieve beoordeling door drie personen en niet voor het uitgangspunt van consensus tussen de beoordelaars. Voor zover Taxi Horn daarop zinspeelt, moeten de stellingen terzijde worden geschoven als in ieder geval onvoldoende onderbouwd en bovendien tardief.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat een grofmazig puntentoekenningssysteem, waarbij 10, 8, 6, 3 en 0 kunnen worden uitgedeeld, nu eenmaal tot scherpe verschillen kan leiden. Dat wil niet zeggen dat het beoordelingssysteem onjuist is toegepast. Taxi Horn heeft overigens niet concreet gemaakt wat er moeilijk verklaarbaar zou zijn, terwijl de Gemeentes hebben benadrukt dat in de motivering van de gunningsbeslissing een toelichting is geven op de scores en de verschillen tussen de winnaar en Taxi Horn.

Conclusie

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Taxi Horn niet aannemelijk heeft weten te maken dat sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden. Er is dan ook geen aanleiding om te moeten oordelen dat de beoordelingssystematiek van deze aanbesteding niet deugt.

De proceskosten

Taxi Horn heeft geen bezwaar tegen de tussenkomst naar voren gebracht. Wel betoogt Taxi Horn dat de kosten van het incident c.q. de tussenkomst niet voor haar rekening dienen te worden gebracht. Taxi Horn heeft immers [tussenkomende partij] niet hoeven dagvaarden en de vraag is of de tussenkomst bijdraagt aan de uitkomst in de hoofdzaak.

De voorzieningenrechter gaat aan dit verweer voorbij, omdat het nu eenmaal tot het procesrisico van de eisende partij in zaken als deze behoort dat de winnende inschrijver zich mengt in het geding.

Taxi Horn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van de Gemeentes en aan de zijde van [tussenkomende partij] .

De kosten van de Gemeentes worden begroot op € 1.619,00, te weten€ 639,00 aan griffierecht en € 980,00 salaris advocaat (gewicht gemiddeld). De nakosten en rente worden toegewezen als in het dictum verwoord.

De kosten van [tussenkomende partij] in de hoofdzaak worden begroot op € 1.636,00, te weten€ 656,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat (gemiddeld gewicht). De rente wordt toegewezen als in het dictum verwoord.

Taxi Horn zal als de in het ongelijk gestelde partij in het incident tot tussenkomst worden veroordeeld in de kosten van dit incident, aan de zijde van [tussenkomende partij] tot op heden begroot op € 490,00 aan salaris advocaat (1/2 x gewicht gemiddeld).

De voorzieningenrechter

in de hoofdzaak

wijst de vordering van Taxi Horn af,

gebiedt de Gemeentes, voor zover zij de opdracht nog altijd wensen te vergeven, om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing, althans de onderhavige opdracht aan geen ander te gunnen dan aan [tussenkomende partij] ,

veroordeelt Taxi Horn in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeentes begroot op € 1.619,00 te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00, zonder betekening, dan wel € 239,00 in geval van betekening, één en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag van algehele voldoening,

veroordeelt Taxi Horn in de kosten van het geding, aan de zijde van [tussenkomende partij] begroot op € 1.636,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf de 15de dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft 5.2 tot en met 5.4 uitvoerbaar bij voorraad,

in het incident tot tussenkomst

veroordeelt Taxi Horn in de kosten van de procedure in het incident, aan de zijde van [tussenkomende partij] begroot op € 490,00,

verklaart de proceskostenveroordeling in het incident uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken.4.