Rb. Dordrecht, 22-04-2009, nr. 76805/HAZA08-2495

vonnis

RECHTBANK DORDRECHT

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 76805 / HA ZA 08-2495

Vonnis van 22 april 2009

in de zaak van

MR. CARL FELIX WIM ANTHONIUS HAMM,

wonende en kantoorhoudende te Dordrecht,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D. POLS & ZN. B.V.,

eiser,

advocaat mr. S.H.J. Michiels te Dordrecht,

tegen

[gedaagde],

wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 15 oktober 2008,

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 februari 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 23 november 2005 is het faillissement uitgesproken van D. Pols & Zn. B.V. (verder: Pols & Zn.). In dit faillissement is de curator als zodanig benoemd.

2.2. [BV gedaagde] houdt 60% van de aandelen in Pols & Zn. en is tevens enig bestuurder van deze vennootschap. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 augustus 2006 is [BV gedaagde] in staat van faillissement verklaard.

2.3. [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [BV gedaagde]

2.4. Pols & Zn. hield zich bezig met het aannemen van en het (doen) uitvoeren van bouw-, timmer- en metselwerkzaamheden en was in hetzelfde pand gehuisvest als [BV gedaagde]

2.5. Eind 2004 bedroeg de schuldenlast van Pols & Zn. € 192.141,03. Op de datum van haar faillissement bedroeg deze € 111.316,65.

2.6. Op 19 en 25 augustus 2005 heeft [gedaagde] ten titel van beheersvergoeding over 2003 van de bankrekening van Pols & Zn. in totaal € 77.350,- betaald aan [BV gedaagde]

2.7. De bankrekening van Pols & Zn. vertoonde begin augustus 2005 een positief saldo van € 35.192,48 en na de betaling aan [BV gedaagde] op 19 augustus 2005 een positief saldo van € 18.139,75.

2.8. Blijkens (mede) op naam van Pols & Zn. staande facturen is in 2005 een aantal gereedschappen aangeschaft met een totale waarde van € 1.467,97.

2.9. De curator heeft na het faillissement geen inventaris van Pols & Zn. aangetroffen.

2.10. Er is een tekort in het faillissement.

2.11. De rechter-commissaris in het faillissement van Pols & Zn. heeft de curator toestemming verleend voor het aanhangig maken van de onderhavige procedure.

3. Het geschil

3.1. De curator vordert samengevat -:

a) [gedaagde] te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Pols & Zn., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans te veroordelen tot betaling aan de curator dat wat de rechtbank juist en rechtvaardig acht;

b) [gedaagde] te veroordelen om aan de curator te betalen € 29.712,22 als voorschot op de faillissementskosten;

c) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.

3.2. De curator heeft aan de vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

Op het moment van de betalingen aan [BV gedaagde] van in totaal € 77.350,- waren de activiteiten van Pols & Zn. beëindigd, althans was Pols & Zn. een aflopende zaak. Tevens was duidelijk dat Pols & Zn. niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen. [gedaagde] heeft aldus met die betalingen voorrang verleend aan de vordering van [BV gedaagde] boven de vorderingen van de andere schuldeisers. Bovendien staat niet vast dat Pols & Zn. een beheersvergoeding over 2003 aan [BV gedaagde] was verschuldigd.

[gedaagde] heeft zonder recht of titel inventaris met een totale waarde van € 3.857,97 aan Pols & Zn. onttrokken.

Primair vormt bovengenoemd handelen van [gedaagde] onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW en is dat een belangrijke oorzaak van het faillissement van Pols & Zn. Subsidiair geldt dat [gedaagde] aldus tekort is gekomen in een behoorlijke taakvervulling jegens Pols & Zn. ex artikel 2:9 BW waarvan hem persoonlijk een ernstig verwijt is te maken en meer subsidiair dat [gedaagde] aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Pols & Zn.

3.3. [gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. De inhoud van zijn verweer zal hierna voor zover nodig nader worden omschreven.

4. De beoordeling

4.1. Eventuele aansprakelijkheid van [BV gedaagde] als bestuurder van Pols & Zn. rust op grond van artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk op [gedaagde].

De inventaris

4.2. De curator stelt dat [gedaagde] aan Pols & Zn. toebehorende inventaris aan de boedel heeft onttrokken door deze aan [BV gedaagde] over te dragen zonder een vergoeding daarvoor te bedingen. [gedaagde] bestrijdt dat en voert daartoe aan dat aankoopfacturen van gereedschappen waarnaar de curator verwijst mede op naam van [BV gedaagde] staan, dat [BV gedaagde] in het algemeen de gereedschappen inkocht en betaalde en dat de zaken bij beide vennootschappen in gebruik waren omdat zij in hetzelfde pand waren gevestigd. Voorts heeft hij aangevoerd dat medewerkers, toen het faillissement naderde, mogelijk gereedschappen niet meer hebben terugbezorgd. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft de curator zijn stelling dat aan Pols & Zn. toebehorende inventaris aan [BV gedaagde] is overgedragen niet, althans onvoldoende onderbouwd. De daarop gebaseerde stelling dat [gedaagde] inventaris van Pols & Zn. heeft onttrokken, dient derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen, zodat deze geen grond biedt voor de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde].

De beheersvergoeding over 2003

4.3. Tussen partijen is niet langer in geschil dat Pols & Zn. meerdere aandeelhouders had, zodat artikel 2:247 BW toepassing mist. Het op dat wetsartikel gebaseerde beroep van de curator op het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst waaruit de beheersvergoeding blijkt, faalt derhalve.

4.4. De curator trekt de verschuldigdheid van de betaalde beheersvergoeding in twijfel omdat schriftelijke afspraken over doorbelasting ontbreken en er alleen voor 2003 een beheersvergoeding is doorbelast. Hier staat tegenover dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, de beheersvergoeding over 2003 voor het bedrag van € 77.350,- is opgenomen in de door de curator overgelegde crediteurenlijst van Pols & Zn. per 31 december 2004. Voorts heeft [gedaagde] ter comparitie uiteengezet waaruit de beheersvergoeding is opgebouwd (managementvergoeding/arbeidsbeloning van [gedaagde], huur bedrijfspand, autokosten, gebruik materieel) en gesteld dat die beheersvergoeding niet alleen in bedoelde crediteurenlijst is opgenomen maar ook in de jaarrekening 2004 van Pols & Zn.

4.5. Anders dan de curator meent, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. op hem de last voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit de onverschuldigdheid van de betaalde beheersvergoeding volgt en die feiten en omstandigheden zonodig te bewijzen. De curator heeft, gelet op hetgeen door [gedaagde] is aangevoerd, niet aan die stelplicht voldaan, zodat er in rechte van moet worden uitgegaan dat Pols & Zn. met de betaling van € 77.350,- aan [BV gedaagde] een opeisbare vordering heeft voldaan. Hieraan doet niet af dat [gedaagde] eerst ter comparitie heeft uiteengezet waaruit de beheersvergoeding is opgebouwd, omdat gesteld noch gebleken is dat de curator eerder daarom heeft verzocht.

4.6. Voor aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:248 BW is nodig dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4.7. Het standpunt van de curator dat aannemelijk is dat de betaling van de beheersvergoeding over 2003 aan [BV gedaagde] op 19 en 25 augustus 2005 een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is door de curator nader onderbouwd met de stelling dat het faillissement was vermeden als de betaling van de beheersvergoeding van € 77.350,- niet had plaatsgehad, omdat dit bedrag nagenoeg het hele actief van Pols & Zn. uitmaakte. Vast staat dat de betaling heeft plaatsgevonden aan [BV gedaagde] Voorts blijkt uit de door [gedaagde] als productie III overgelegde kredietovereenkomst, waarvan de echtheid niet is weersproken, dat Pols & Zn. en [BV gedaagde] tezamen met een derde vennootschap een gezamenlijk krediet bij ABN Amro Bank N.V. (verder: ABN Amro) hadden. Zolang de door ABN Amro verstrekte kredietruimte nog niet was verbruikt, kon elk van de (kredietnemende) vennootschappen uit het krediet geld opnemen c.q. ten laste van het krediet betalingen verrichten. Voor het door Pols & Zn. kunnen benutten van de beschikbare kredietruimte maakte het in beginsel dus niet uit of het bedrag van € 77.350,- op de rekening van de vennootschap stond of op de rekening van [BV gedaagde] Anders gezegd: in beginsel was de mogelijkheid van Pols & Zn. om met gebruikmaking van het krediet schuldeisers te betalen na de betaling van € 77.350,- aan [BV gedaagde] niet groter of kleiner dan daarvoor. Door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit het bestaan van een uitzondering op dit beginsel kan worden afgeleid. Zijn stelling dat aannemelijk is dat de betaling van € 77.350,- aan [BV gedaagde] een belangrijke oorzaak van het faillissement is, dient derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.

4.8. Op grond van het vorenstaande faalt het beroep van de curator op artikel 2:248 BW, zodat [gedaagde] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort in het faillissement. Het beroep van de curator op artikel 2:9 BW faalt eveneens, aangezien zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, de enkele betaling van € 77.350,- aan [BV gedaagde] geen onbehoorlijke taakvervulling jegens Pols & Zn. oplevert.

4.9. Resteert de vraag of [gedaagde] met de betaling van € 77.350,- van de bankrekening van Pols & Zn. aan [BV gedaagde] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Pols & Zn. Hiervan kan sprake zijn wanneer hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt waarbij het er op aankomt of het handelen of nalaten van [gedaagde] ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [gedaagde] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten betaling tot gevolg zou hebben dat Pols & Zn. haar verplichtingen jegens andere schuldeisers niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

4.10. In reactie op het verweer van [gedaagde] dat Pols & Zn. tot aan het faillissement werkzaamheden heeft verricht, heeft de curator niet meer gesteld dan dat uit het verloop van de door Pols verzonden facturen valt af te leiden dat het vanaf augustus 2005 een aflopende zaak was. Dit biedt geen onderbouwing voor de kennelijk als primair bedoelde stelling van de curator dat de activiteiten van Pols & Zn. op het moment van betaling aan [BV gedaagde] waren beëindigd, zodat die stelling dient te worden verworpen.

4.11. De stelling van de curator dat uit het verloop van de door Pols & Zn. verzonden facturen valt af te leiden dat het vanaf augustus 2005 een aflopende zaak was kan, gelet op hetgeen onder 4.9 is overwogen, tezamen met de stelling van de curator dat op het moment van de betaling aan [BV gedaagde] duidelijk was dat Pols & Zn. over onvoldoende middelen zou beschikken om al haar schuldeisers te voldoen, de gestelde onrechtmatigheid van die betaling dragen. [gedaagde] heeft bestreden dat duidelijk was dat schuldeisers onbetaald zouden blijven, althans dat hij dat wist of kon weten, en heeft daartoe aangevoerd dat Pols & Zn. tot aan het faillissement nog substantiële betalingen ontving, dat hij na augustus 2005 is doorgegaan met het incasseren van facturen en het aantrekken van nieuw werk, dat een aantal afgeleverde werken niet zijn betaald en dat door problemen met opdrachtgevers de werkzaamheden zijn afgenomen. [gedaagde] heeft daarmee de genoemde stellingen van de curator voldoende gemotiveerd bestreden. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op de curator de last om die stellingen te bewijzen.

4.12. Op grond van het voorafgaande zal de curator in de gelegenheid worden gesteld bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat [gedaagde] op het moment van de betaling aan [BV gedaagde] - op 19 en 25 augustus 2005 - wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Pols & Zn. ‘een aflopende zaak’ was en over onvoldoende middelen zou beschikken om al haar andere schuldeisers te voldoen.

4.13. Gelet op het voorafgaande zullen de vorderingen van de curator afgewezen dienen te worden indien hij niet in het voormelde bewijs slaagt. Slaagt de curator in dat bewijs, dan staat tussen partijen vast dat [gedaagde] met de betaling aan [BV gedaagde] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren en zal de schade die zij daardoor hebben geleden vastgesteld moeten worden. In het kader van de vaststelling van die schade wordt nu reeds het volgende overwogen.

4.14. Uit de kredietovereenkomst, door [gedaagde] overgelegd als productie III, blijkt onder meer dat “alle bestaande en toekomstige vorderingen van de Kredietnemer op ABN Amro uit welken hoofde ook” ABN Amro tot pand strekken. Anders gezegd: een eventueel tegoed op de rekening van Pols & Zn. kon ABN Amro te allen tijde beschouwen als zekerheid voor een tekort op de rekening van [BV gedaagde] Zo beschouwd had de bank bij faillissement van Pols & Zn. de mogelijkheid om het eventuele positieve saldo op de rekening van deze vennootschap niet aan de boedel c.q. aan de crediteuren ten goede te laten komen en hadden crediteuren zich daarop niet kunnen verhalen. Met een beroep op deze bevoegdheid van ABN Amro heeft [gedaagde] bestreden dat de gezamenlijke crediteuren van Pols & Zn. door het gestelde onrechtmatig handelen schade hebben geleden. [gedaagde] heeft echter geen inzicht gegeven in het verloop van de rekeningen van Pols & Zn., [BV gedaagde] en [gedaagde] Detachering B.V. (de derde kredietnemende vennootschap), zodat niet kan worden beoordeeld of in de relevante periode een positief saldo op de rekening van Pols & Zn. zou zijn verdwenen in negatieve saldi van de andere (kredietnemende) vennootschappen. Het onderhavige verweer van [gedaagde] dient derhalve als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen.

4.15. Het komt de rechtbank voor dat, als de curator in het bewijs slaagt, de schade in deze procedure kan worden vastgesteld zodat een verwijzing naar de schadeprocedure achterwege kan blijven. Partijen zullen na de bewijslevering in de gelegenheid worden gesteld zich over de schade uit te laten. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat op grond van het voorafgaande er van dient te worden uitgegaan dat, indien de betaling van € 77.350,- aan [BV gedaagde] niet zou hebben plaatsgevonden, deze vennootschap voor hetzelfde bedrag concurrent schuldeiser in het faillissement van Pols & Zn. zou zijn geweest. Bij de berekening van de schade dient rekening te worden gehouden met het bedrag dat in dat geval uit het faillissement aan [BV gedaagde] zou zijn uitgekeerd.

4.16. Aan het door [gedaagde] gedane beroep op matiging op de voet van artikel 6:109 lid 1 BW wordt slechts toegekomen indien de curator in voormeld bewijs slaagt. Uitgangspunt bij de beoordeling van dit beroep is derhalve dat tussen partijen vast staat dat [gedaagde] op het moment van de betaling aan [BV gedaagde] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Pols & Zn. ‘een aflopende zaak’ was en over onvoldoende middelen zou beschikken om al haar andere schuldeisers te voldoen. De door [gedaagde] aangedragen omstandigheden (de aard en de ernst van de verweten gedragingen, zijn draagkracht en het feit dat [gedaagde] in een periode van een jaar de schuldenlast met een aanzienlijk bedrag heeft kunnen verminderen) kunnen niet de conclusie dragen dat toekenning van volledige schadevergoeding in dat geval kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou hebben. Het beroep op matiging dient derhalve te worden verworpen.

5. De beslissing

De rechtbank

draagt de curator op bewijs, desgewenst door middel van getuigen, te leveren van:

feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat [gedaagde] op het moment van de betaling aan [BV gedaagde] - op 19 en 25 augustus 2005 - wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Pols & Zn. ‘een aflopende zaak’ was en over onvoldoende middelen zou beschikken om al haar andere schuldeisers te voldoen;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 mei 2009 om de curator in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;

bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. J.W. Langeler, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2009 door de rolrechter mr. J.C. Halk, die – bij afwezigheid van mr. Langeler voornoemd – tevens dit vonnis heeft ondertekend.