Rb. Dordrecht, 10-02-2010, nr. 79458/HAZA09-2096

vonnis

RECHTBANK DORDRECHT

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 79458 / HA ZA 09-2096

Vonnis van 10 februari 2010

in de zaak van

MR. MARINUS JOHANNES NOTEBOOM,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORMAATBOUW B.V.,

wonende te Gorinchem,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. M.J. Noteboom,

tegen

[gedaagde],

wonende te Hendrik-Ido-Ambacht,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. A. Smeekes.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 15 april 2009,

- de conclusie van antwoord in reconventie,

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 17 juni 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. In 1997 is Formaatbouw B.V. (verder: Formaatbouw) opgericht. Van de oprichting af is [X] Holding B.V. bestuurder van Formaatbouw geweest. In 1999 heeft Beheer- en Beleggingsmaatschappij [naam gedaagde] (verder: de beheermaatschappij van [gedaagde]) 20% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Formaatbouw verkregen en vanaf 1 januari 2001 is zij tevens mede-bestuurder van Formaatbouw. [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van deze beheermaatschappij.

2.2. [gedaagde] is in gemeenschap van goederen gehuwd.

2.3. Op 28 augustus 2002 hebben [gedaagde] en zijn echtgenote een perceel bouwgrond te Hendrik-Ido-Ambach gekocht. Op dit perceel heeft [gedaagde] een vrijstaand woonhuis doen bouwen. Hierbij is gebruik gemaakt van materialen die op naam en voor rekening van Formaatbouw werden ingekocht en van derden die voor rekening van Formaatbouw werden ingeschakeld. Daarnaast heeft [gedaagde] Formaatbouw facturen laten betalen voor ten behoeve van hem in privé of zijn beheermaatschappij verrichte werkzaamheden en aan hem in privé of zijn beheermaatschappij geleverde goederen.

2.4. In 2005 is de vordering van Formaatbouw uit hoofde van de voormelde verrichtingen en betalingen vastgesteld op € 222.465,-. In de door de aandeelhouders en bestuurders van Formaatbouw vastgestelde (respectievelijk opgemaakte) jaarstukken over 2005 en 2006 en de voorlopige jaarstukken over 2007 is deze vordering steeds opgenomen als vordering op de beheermaatschappij van [gedaagde]. Per 31 december 2007 beliep deze vordering € 242.629,50.

2.5. In 2007 is Formaatbouw financieel in zwaar weer komen te verkeren.

2.6. Op 6 december 2007 heeft [gedaagde] een brief van de directie van Formaatbouw aan de aandeelhouders van deze vennootschap ondertekend, waarin is vermeld: “ Zoals u bekend is dient [voornaam] nog € 290.000,- aan Formaatbouw te betalen.”

2.7. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 18 maart 2008 is Formaatbouw in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

2.8. De curator heeft ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op – samengevat – diens aandelen in zijn beheermaatschappij, de onroerende zaak aan de [adres] te Hendrik-Ido-Ambacht en de daarin aanwezige inboedel.

3. Het geschil

in conventie

3.1. De curator vordert – samengevat – [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 290.000,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2008, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dez procedure, waaronder de kosten van het leggen van beslag.

3.2. De curator baseert zijn vordering op de volgende stellingen.

Primair: Er sprake is van een overeenkomst tot aanneming van werk tussen Formaatbouw en [gedaagde] in privé. Uit hoofde daarvan is [gedaagde] aan de faillissementsboedel de prijs voor de bouw van zijn woning verschuldigd, welke door de bestuurders en aandeelhouders in 2005 is vastgesteld op € 222.465,- en, inclusief rente, per 31 december 2007 € 242.629,50 bedraagt. Indien de vordering op [gedaagde] is omgezet in een vordering op zijn beheermaatschappij is er geen sprake van een geldige cessie, danwel is Formaatbouw, althans zijn haar crediteuren daardoor benadeeld. Daarmee is immers de vordering op een solvabele schuldenaar omgezet in een vordering op een vennootschap die geen verhaal biedt.

Subsidiair: [gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens Formaatbouw, althans de faillissementsboedel. [gedaagde] heeft zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en hem kan ter zake daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt.

Meer subsidiair: [gedaagde] is met zijn voormelde handelwijze ten opzichte van de boedel ongerechtvaardigd verrijkt.

Daarnaast wordt gesteld dat [gedaagde] in 2007 zich in privé heeft verbonden om een bedrag van € 50.000,- aan Formaatbouw te betalen en dat hij met de nakoming van deze verbintenis in gebreke is gebleven.

3.3. [gedaagde] voert verweer. De inhoud van zijn verweren wordt hierna, voor zover van belang, nader omschreven.

in reconventie

3.4. [gedaagde] vordert samengevat -:

1. te verklaren voor recht dat het door de curator ten laste van [gedaagde] gelegde beslag op de inboedel van [gedaagde] nietig is, althans vervallen is, althans het beslag per eerst mogelijke datum op te heffen;

2. te verklaren voor recht dat het door de curator ten laste van [gedaagde] gelegde beslag op de aandelen in de beheermaatschappij van [gedaagde] nietig is, althans vervallen is, althans dit beslag per eerst mogelijke datum op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans onder zodanige maatregelen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

3. te verklaren voor recht dat het in het openbare register ingeschreven beslag, door de curator ten laste van [gedaagde] gelegd, op de onroerende zaak aan de [adres] te Hendrik-Ido-Ambacht nietig is, althans vervallen is, althans dit beslag per eerst mogelijke datum op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans onder zodanige maatregelen als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

4. de curator te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis.

3.5. [gedaagde] baseert zijn vorderingen op de volgende stellingen.

De beslagen zijn niet rechtsgeldig gelegd. Ten aanzien van het beslag op de door [gedaagde] gehouden aandelen in zijn beheermaatschappij is niet voldaan aan het voorschrift dat een afschrift van het exploot van beslaglegging binnen acht dagen na beslaglegging moet worden betekend aan degene ten laste van wie het beslag is gelegd. Evenmin is aan hem een exploot met betrekking tot de beslaglegging op zijn woning betekend. Voorts is het beslag gelegd op het eigendomsrecht op de woning en heeft hij slechts een aandeel in de onverdeelde helft van de woning. Het eigendomsrecht behoort niet tot het vermogen van [gedaagde] en conversie van het beslag op een eigendomsrecht naar een beslag op de onverdeelde helft is niet mogelijk. Het laatste geldt tevens voor het gelegde beslag op de inboedel.

Indien de gelegde beslagen niet nietig of vervallen zijn, dienen deze te worden opgeheven omdat de vordering van de curator ondeugdelijk is.

3.6. De curator voert verweer. De inhoud van zijn verweren wordt hierna, voor zover van belang, nader omschreven.

4. De beoordeling

in conventie

4.1. De curator baseert de stelling dat [gedaagde] in privé in 2007 heeft toegezegd een bedrag van € 50.000,- aan Formaatbouw te betalen op de door [gedaagde] op 6 december 2007 ondertekende brief met de zin “ Zoals u bekend is dient [voornaam] nog € 290.000 aan Formaatbouw te betalen”. Dat in deze brief met "[voornaam]" [gedaagde] wordt aangeduid is aannemelijk en wordt door [gedaagde] op zichzelf ook niet betwist. [gedaagde] betwist daarentegen wel dat uit deze brief zou moeten worden afgeleid dat hij in privé een bedrag aan Formaatbouw schuldig is omdat nu juist zijn beheermaatschappij een schuld aan Formaatbouw op zich heeft genomen. In die zin behoort in de brief "[voornaam]", zo begrijpt de rechtbank [gedaagde], niet als [gedaagde] privé te worden opgevat. [gedaagde] kan hierin worden gevolgd, nu de brief door hem en [betrokkene] "namens de directie" is ondertekend en [gedaagde] in privé noch [betrokkene] in privé bestuurder van Formaatbouw is. Voorts heeft de curator niet kunnen verklaren of [betrokkene], die wel overeenkomstig zijn toezegging een bedrag van € 50.000,- beschikbaar zou hebben gesteld, dat bedrag al dan niet in privé aan Formaatbouw heeft voldaan. Onder deze omstandigheden kan, bij gebreke van een nadere onderbouwing, de betwiste stelling van de curator dat blijkens de brief [gedaagde] een toezegging in privé heeft gedaan, niet worden gevolgd.

4.2. Partijen verschillen van mening over de vraag of er tussen Formaatbouw en [gedaagde] in privé al dan niet een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Aan deze discussie kan worden voorbijgegaan, omdat niet in geschil is dat de vordering die uit de onder 2.3 vermelde feiten voortvloeit in 2005 op € 222.465,- is vastgesteld en de grondslag van die vordering niet afdoet aan de mogelijkheid dat tussen Formaatbouw, [gedaagde] en zijn beheermaatschappij is overeengekomen dat de vordering ten laste van de beheermaatschappij van [gedaagde] zou worden gebracht. Het verweer van [gedaagde] dat zulks het geval is geweest, vindt voldoende steun in de door de curator overgelegde jaarrekeningen van Formaatbouw over 2005 en 2006, waarin de vordering uitdrukkelijk is opgenomen als een vordering op de beheermaatschappij van [gedaagde] en het feit dat die jaarrekeningen door de bestuurders en aandeelhouders van Formaatbouw conform zijn vastgesteld. De curator heeft hiertegenover onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde] zich in privé jegens Formaatbouw heeft verbonden tot betaling van de vordering. De op 6 december 2007 door [gedaagde] ondertekende brief met de zin “ Zoals u bekend is dient [voornaam] nog € 290.000 aan Formaatbouw te betalen” is, gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, daarvoor van onvoldoende gewicht.

4.3. Het beroep op de vereisten voor cessie van een vordering kan de curator niet baten, omdat – uitgaande van de juistheid van zijn stellingen – er geen sprake is van overdracht van een vordering, maar van overname van een schuld.

4.4. Niet ter discussie staat dat de medebestuurder en medeaandeelhouders van Formaatbouw bekend waren met de onder 2.3 vermelde feiten toen in 2005 de daaruit voortvloeiende vordering op € 222.465,- werd vastgesteld. De bekendheid met die feiten moet ook hebben bestaan toen die medebestuurder en medeaandeelhouders ermee instemden (blijkens de vaststelling van de jaarrekeningen over 2005 en 2006) dat die vordering ten laste van de beheermaatschappij van [gedaagde] werd gebracht. Met dit alles valt niet te rijmen dat Formaatbouw in verband met die feiten [gedaagde] thans een ernstig verwijt kan maken. Het beroep van de curator op artikel 2:9 BW faalt derhalve.

4.5. De aan [gedaagde] verweten gedragingen kunnen slechts onrechtmatig jegens de schuldeisers van Formaatbouw worden geacht indien die gedragingen tot gevolg hebben gehad dat Formaatbouw haar verplichtingen niet of niet binnen redelijke termijn is nagekomen en ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan optredende schade en [gedaagde] dat ten tijde van die gedragingen wist of behoorde te weten. Dat het laatste het geval is geweest kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet worden ingezien, te minder nu niet in geschil is dat Formaatbouw in 2005 geen financiële problemen had.

4.6. Een verrijking van [gedaagde] ten koste van Formaatbouw is gelegen, zo begrijpt de rechtbank de curator, in het feit dat het woonhuis dat [gedaagde] heeft doen bouwen aan [gedaagde] (en zijn echtgenote) toebehoort en de in dat verband gemaakte kosten ten laste van Formaatbouw zijn gekomen. Zoals onder 4.2 en 4.4 is overwogen staat voldoende vast dat tussen [gedaagde], diens beheermaatschappij en Formaatbouw is overeengekomen om de daaruit voortvloeiende vordering van Formaatbouw ten laste van de beheermaatschappij van [gedaagde] te brengen. De stelling dat er sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking stuit daarop af. Ten overvloede wordt overwogen dat uit de door [gedaagde] als productie 1 overgelegde overeenkomst van geldlening, waarvan de echtheid niet door de curator is bestreden, blijkt dat [gedaagde] en zijn echtgenote in privé een schuld aan de beheermaatschappij van [gedaagde] hebben ter zake van de schuld van die beheermaatschappij aan Formaatbouw. [gedaagde] en zijn echtgenote zullen die schuld hebben te voldoen om de beheermaatschappij in staat te stellen haar verplichtingen jegens Formaatbouw na te komen. Het staat de curator vrij een vordering tegen de beheermaatschappij in te stellen.

4.7. Op grond van het vorenstaande dient de vordering van de curator afgewezen te worden. Op de overige verweren van [gedaagde] behoeft derhalve niet te worden ingegaan.

4.8. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Aan de zijde van [gedaagde] worden deze tot op heden begroot als volgt:

- vast recht € 1.185,00

- salaris advocaat € 4.000,00 (2 punten x tarief € 2.000,00)

Totaal € 5.185,00

De door [gedaagde] over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen nu deze niet door de curator is bestreden en gegrond is op de wet. Voorts zal, overeenkomstig de daartoe strekkende en niet bestreden vordering van [gedaagde], de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

in reconventie

4.9. Partijen hebben verklaard dat zij een regeling hebben getroffen ter zake de overwaarde van de aan [gedaagde] en zijn echtgenote toebehorende onroerende zaak welke inhoudt dat de overwaarde daarvan, die is begroot op € 70.000,-, bij verkoop op de rekening van de notaris zal worden vastgehouden totdat in het geschil tussen betrokken partijen onherroepelijk is beslist. Onder deze omstandigheid heeft [gedaagde] niet langer een belang bij zijn vordering sub 3. Er behoeft derhalve niet te worden ingegaan op hetgeen [gedaagde] met betrekking tot de rechtsgeldigheid van dat beslag heeft aangevoerd.

4.10. Ter comparitie is gebleken dat de bij artikel 715 Rv jo. artikel 474 lid 2 Rv voorgeschreven overbetekening van het beslag op de aandelen aan [gedaagde] tijdig heeft plaatsgevonden. Door de curator is immers overgelegd een afschrift van een exploot van gerechtsdeurwaarder J.C. de Bruijn van 9 februari 2009 waarin is vermeld dat aan [gedaagde] onder meer is betekend een proces-verbaal d.d. 6 februari 2009 van de daarin vermelde deurwaarder waaruit blijkt dat beslag is gelegd op de daarin vermelde aandelen van [gedaagde], met een afschrift van dat proces-verbaal. Niet gesteld is dat het overgelegde afschrift van dit deurwaardersexploot niet overeenstemt met het origineel, welk dwingend bewijs oplevert van hetgeen de deurwaarder binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard. Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs is niet gedaan, zodat de betwisting van [gedaagde] dat hij de voornoemde stukken heeft ontvangen dient te worden gepasseerd.

4.11. Hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd doet niet af aan de rechtsgeldigheid van het beslag dat is gelegd op de in de woning van [gedaagde] en zijn echtgenote aanwezige inboedelgoederen. De curator kan een vordering op [gedaagde] krachtens artikel 1:95 lid 1 BW of artikel 1:96 lid 1 BW verhalen op de tussen [gedaagde] en zijn echtgenote bestaande huwelijksgoederengemeenschap. De curator is derhalve bevoegd verhaal van zijn vordering te waarborgen door middel van een beslag op de in de woning van hem en zijn echtgenote aanwezige inboedel. Conversie van dat beslag is niet aan de orde.

4.12. Het verweer van de curator dat de vordering tot opheffing van de conservatoire beslagen slechts bij de voorzieningenrechter rechtdoende in kort geding kan worden ingesteld, dient te worden verworpen. Het bepaalde in artikel 705 Rv stelt buiten twijfel dat die vordering bij de voorzieningenrechter rechtdoende in kort geding kan worden ingesteld, maar beperkt de mogelijkheid om die vordering in een bodemgeschil in te stellen niet.

4.13. Volgens het systeem van de wet (artikel 704 lid 2 Rv) vervalt een conservatoir beslag van rechtswege indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en die afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. Niet gesteld is dat [gedaagde] door het beslag op zijn aandelen en de inboedelgoederen wordt benadeeld of dreigt te worden benadeeld. Voorts is door [gedaagde] niet bestreden dat de curator belang heeft bij het waarborgen van verhaalsmogelijkheden indien zijn vordering (in hogere instantie) wordt toegewezen. Er is aldus geen sprake van een belang van [gedaagde] bij opheffing van de beslagen dat zwaarder dient te wegen dan het belang bij de curator bij handhaving daarvan. Onder deze omstandigheden is de afwijzing van de vordering in conventie onvoldoende om tot opheffing van de beslagen op de aandelen en de inboedelgoederen over te gaan.

4.14. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [gedaagde] afgewezen dienen te worden.

4.15. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Aan de zijde van de curator worden deze kosten tot op heden begroot als volgt:

- vast recht € 0,00

- salaris advocaat € 904,00 ( 2 punten x tarief € 452,-).

Totaal € 904,00

Overeenkomstig de daartoe strekkende en niet bestreden vordering van de curator zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

wijst de vordering af,

veroordeelt de curator in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 5.185,-, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de voldoening,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van de curator bepaald op € 904,-,

in conventie en reconventie

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010 door de rolrechter mr. J.C. Halk, die – wegens afwezigheid van mr. Langeler voornoemd – tevens dit vonnis heeft ondertekend.