Rb. Zwolle-Lelystad, 04-02-2009, nr. HAZA04-596

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht, locatie Zwolle

zaaknummer / rolnummer: 96673 / HA ZA 04-596

Vonnis van 4 februari 2009

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEEPO HOLDING B.V.,

gevestigd te Zwolle,

2. [eiser],

kantoorhoudende te Zwolle,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEEPO BEHEER B.V.;

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

URSUS UTILITIES B.V., voorheen MEEPO FABRICAGE B.V.;

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

URSUS ATMOTECH B.V., voorheen MEEPO MONTAGE B.V.;

- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REGENT-ECO B.V.;

alle statutair gevestigd te Zwolle,

eisers,

advocaat mr. H.R. Quint te Zwolle,

tegen

1. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

advocaat mr R.K.E. Buysrogge te Zwolle;

2. [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

advocaat mr M.F.H.M. van Haastert te Zwolle;

gedaagden.

In het hierna volgende zullen de eisers als Meepo onderscheidenlijk de curator, de gedaagden als [gedaagde] onderscheidenlijk [gedaagde] worden aangeduid. De vennootschappen in welker faillissement de curator optreedt, zullen onderscheidenlijk als Beheer, Fabricage, Montage en Regent-Eco of, gezamenlijk, als de dochtervennootschappen worden aangeduid.

1. De procedure

Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 20 augustus 2008. Daarna hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Meepo door mr. J.A. Voerman, advocaat te Amsterdam, [gedaagde] door mr. H.G.M. van Zutphen, advocaat te Almelo, en [gedaagde] door mr. J.F. Rense, advocaat te Rotterdam. Allen hebben daarbij pleitnota’s overgelegd. [gedaagde] en [gedaagde] hebben nog nieuwe producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd.

2. Vaststaande feiten

2.1. [gedaagde] en [gedaagde], oprichters van Meepo, waren daarvan de statutaire bestuurders en hielden elk 50% van de aandelen. Op haar beurt was Meepo enig aandeelhouder en statutair bestuurder van de dochtermaatschappijen. Op 17 juli 2001 heeft [gedaagde] zijn aandelen verkocht aan Klein Duin Beheer B.V. (KDB), een aan [A] toebehorende en door hem beheerste vennootschap, waarbij werd overeengekomen dat de aandelen geacht werden vanaf 1 januari 2001 voor rekening en risico van KDB te zijn. Deze overeenkomst, waarbij ook Meepo, [gedaagde] en [B] partij waren, hield onder meer een aantal door [gedaagde] en [gedaagde] aan KDB mede ten behoeve van Meepo verstrekte garanties in voor de boeken, de jaarrekeningen en de vorderingen. [gedaagde] trad terug als statutair bestuurder en in zijn plaats werd KDB als zodanig benoemd.

2.2. In november 2001 is [gedaagde] als aandeelhouder en statutair bestuurder van Meepo vervangen door A.T.P. Hasselt Beheer B.V. (ATP), een vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder en statutair bestuurder was. Bij overeenkomst van 22 december 2004 heeft ATP haar aandelen aan KDB verkocht en overgedragen. Per diezelfde datum is zij als statutair bestuurder van Meepo afgetreden.

2.3. De financiële administratie van Meepo werd gevoerd door haar administrateur [C], schoonzoon van [gedaagde]. Hij is (na een aantal eerdere arbeidsongeschiktheidsperioden in de loop van 2001) laatstelijk met ingang van 8 november 2001 arbeidsongeschikt geworden en werd op 8 februari 2002 op staande voet ontslagen. Op 22 februari 2002 heeft Meepo aan de kantonrechter te Zwolle verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het verzoek, aanvankelijk als een voorwaardelijk verzoek ingediend, is ter zitting van de kantonrechter gewijzigd en strekte toen onvoorwaardelijk tot ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden. Het is op 2 april 2002 met onmiddellijke ingang toegewezen onder toekenning van een vergoeding aan [C].

2.4. Medio 2002 heeft Meepo aan PricewaterhouseCoopers Corporate Finance & Recovery N.V. (PWC) opgedragen een onderzoek in te stellen naar onregelmatigheden in de financiële administratie van Meepo en de dochtermaatschappijen. Op 3 maart 2004 heeft PWC haar rapport uitgebracht. Daarin kwam zij tot de conclusie:

Gelet op de geconstateerde feiten is de financiële administratie van Meepo Fabricage B.V. en Meepo Montage B.V. voor wat betreft de handelsvorderingen niet juist en volledig voor de jaren 2000 en 2001. Er zijn tevens indicaties dat gelijke opgeld doet voor de jaren 1996 tot en met 1999.

Als gevolg hiervan waren alle nog openstaande handelsvorderingen 2001 en ultimo 2000 openstaande handelsvorderingen slechts te identificeren met aanzienlijke onderzoeksinspanningen. Bovendien waren als gevolg van tijdsverloop een aantal vorderingen niet meer te innen.

2.5. Hangende dit geding, te weten op 3 februari 2005, heeft KDB zich gewend tot de Ondernemingskamer van het hof te Amsterdam met het verzoek een of meer deskundigen te benoemen om een onderzoek in te stellen:

i. naar het beleid en de gang van zaken van Meepo en haar onderneming, mede bestaande uit het door haar gevoerde beleid ten aanzien van haar dochtermaatschappijen, in het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 17 juli 2001 in het bijzonder ten aanzien van de financiële administratie, het debiteurenbeleid, de besluiten tot het vaststellen van de jaarrekeningen en eventuele decharges, alsmede in het bijzonder het handelen/nalaten van de directie en algemene vergadering van aandeelhouders in samenhang met het vorenstaande;

ii. naar het beleid en de gang van zaken in de onderneming van Meepo in het tijdvak van 17 juli 2001 tot en met 22 december 2004 (uitsluitend) waar het betreft het door [gedaagde] en ATP als (middellijk) bestuurder en aandeelhouder gevoerde beleid.

Bij beschikking van 24 juni 2005 heeft de Ondernemingskamer daarop een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Meepo over de periode van 1 januari 1998 tot en met 17 juli 2001. De daartoe benoemde deskundige T. Hotsma RA heeft gerapporteerd op 5 december 2005.

2.6. Op 14 februari 2006 heeft KDB zich wederom tot de Ondernemingskamer gewend en verzocht vast te stellen dat uit het verslag van Hotsma van wanbeleid van Meepo is gebleken en dat met name [gedaagde] en [gedaagde] daarvoor verantwoordelijk zijn en voorts een aantal besluiten te vernietigen van de algemene vergadering van aandeelhouders en van het bestuur van Meepo en van (de bestuurders van) Meepo als enig aandeelhouder van haar toenmalige dochtervennootschappen. Bij beschikking van 19 juni 2006 heeft de Ondernemingskamer een aanvullend onderzoek bevolen. De daartoe benoemde deskundige mr A.R.Ph. Boddaert heeft gerapporteerd op 19 november 2006. Op 26 juni 2007 heeft de Ondernemingskamer andermaal een aanvullend onderzoek bevolen. De daartoe benoemde deskundigen C.M. Kroes RA en mr H.F. Doeleman hebben voor zover bekend nog niet gerapporteerd.

2.7. Op 29 juli 2006 heeft Meepo haar vorderingen op [gedaagde] en [gedaagde] verpand aan ABN AMRO Bank N.V. die de akte van deze verpanding op 24 november 2006 aan [gedaagde] en [gedaagde] heeft doen betekenen.

3. Standpunt van Meepo en de curator

3.1. Uit eigen intern onderzoek van Meepo en uit het vervolgens geëntameerde onderzoek van PWC is gebleken dat de administratie van Montage en Fabricage over 2000 en 2001 niet meer juist en volledig is en dat er handelsvorderingen voor een bedrag van ± ƒ 1.500.000 ten onrechte zijn afgeboekt. Bovendien was het administratieve systeem op datum te manipuleren. De rechtbank begrijpt dat hiermee gedoeld wordt op het feit dat in het gebruikte boekhoudsysteem aan de boekingen niet noodzakelijkerwijs door het systeem automatisch een niet verwijderbare datering werd toegekend, maar de gebruiker ook de mogelijkheid had een datering “hard” in te voeren.

3.2. Uit een en ander volgt volgens Meepo en de curator dat [gedaagde] en [gedaagde] als bestuurders niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW en ook overigens de hun opgedragen taak niet behoorlijk hebben vervuld. Dit is dermate verwijtbaar dat het aansprakelijkheid oplevert uit hoofde van artikel 2:9 BW althans uit hoofde van artikel 6:162 BW. Dat is niet anders als [gedaagde] en/of [gedaagde] van die afboekingen niets afwist(en) daar hun in dat geval onvoldoende toezicht verweten moet worden. Zij zijn daarom hoofdelijk aansprakelijk voor de door Meepo en de dochtervennootschappen geleden schade, groot EUR 2.636.000.

3.3. Meepo heeft aan haar vorderingen de door [gedaagde] en [gedaagde] bij de overeenkomst van 17 juli 2001 mede ten behoeve van Meepo verstrekte garanties mede ten grondslag gelegd nu de boeken en de jaarrekeningen van Meepo niet juist en volledig waren en de vorderingen niet deugdelijk en courant.

3.4. Meepo en de curator vorderen na wijziging van eis op deze gronden dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. (a) voor recht zal verklaren dat [gedaagde] en [gedaagde] tegenover Meepo en de curator hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade en (b) hen hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

2. voorwaardelijk voor het geval de eis onder 1(b) niet als eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv wordt gezien: [gedaagde] en [gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van EUR 2.636.000 met wettelijke rente;

3. [gedaagde] en [gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van EUR 100.000 bij wege van voorschot op schadevergoeding;

4. [gedaagde] en [gedaagde] zal veroordelen in de kosten van de gelegde conservatoire beslagen;

5. [gedaagde] en [gedaagde] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding.

4. Standpunt van [gedaagde]

4.1. [gedaagde] stelt dat, voor zover er al sprake zou zijn van bestuurdersaansprakelijkheid, die toch slechts betrekking kan hebben op Fabricage en Montage. Alleen daarnaar is ook door PWC onderzoek gedaan. Meepo, Beheer en Regent-Eco zijn daarom niet-ontvankelijk in hun vorderingen.

4.2. Indien al komt vast te staan dat wat [gedaagde] bestrijdt sprake is van het ten onrechte afboeken van debiteuren (en wel tijdens zijn directeurschap) en het bestaan van onvolwaardige debiteuren, ontkent [gedaagde] daarvoor aansprakelijk te zijn. De tussen de directeuren bestaande taakverdeling hield onder meer in dat [gedaagde] verantwoordelijk was voor de financiële administratie en in feite heeft [gedaagde] reeds vanaf medio 2000 Meepo helemaal aan [gedaagde] overgelaten in verband met de op handen zijnde aandelenverkoop. [gedaagde] kan geen ernstig verwijt worden gemaakt.

4.3. [gedaagde] bestrijdt dat sprake is van schending van de garantieverklaringen. [B] was al geruime tijd voor de datum van aandelenoverdracht als medebeleidsbepaler in het bedrijf werkzaam en de onregelmatigheden dateren alle van daarna. Bovendien kan de garantie niet meer worden ingeroepen nu de daarvoor in de overeenkomst gestelde termijn al verstreken is.

4.4. Tenslotte bestrijdt [gedaagde] de gestelde schadeomvang.

4.5. Hoewel de door [gedaagde] genomen conclusie van antwoord de indruk kan wekken dat hij bedoeld heeft een eis in reconventie in te stellen, heeft hij ter gelegenheid van de pleidooien doen zeggen dat zijn conclusie niet in die zin begrepen moet worden.

5. Standpunt van [gedaagde]

5.1. [gedaagde] heeft de niet-ontvankelijkheid van Meepo in haar vorderingen ingeroepen op grond dat de vorderingen verpand zijn en niet gebleken is van toestemming of machtiging van de pandhouder. Voorts zijn Meepo en de curator als curator in de faillissementen van Beheer en Regent-Eco niet-ontvankelijk in hun vorderingen omdat PWC slechts onregelmatigheden in de administratie van Fabricage en Montage heeft vastgesteld en onderzocht.

5.2. [gedaagde] ontkent dat hij de onregelmatige afboekingen heeft verricht, er opdracht toe heeft gegeven of er iets van wist. Het enkele feit dat er onregelmatige boekingen zijn verricht, levert op zichzelf nog geen ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurders op, evenmin als het feit dat in het gebruikte boekhoudsysteem de mogelijkheid bestond datumgegevens “hard” in te geven. Meepo gaat voorbij aan de realiteit van fraude en het is een illusie te veronderstellen dat elke onregelmatigheid in de financiële administratie door voldoende toezicht is te voorkomen. Voor zover bestuurdersaansprakelijkheid al voldoende aannemelijk gemaakt is, dient [gedaagde] in de gelegenheid te worden gesteld aan te tonen dat hem geen schuld treft.

5.3. [gedaagde] bestrijdt dat sprake is van schending van de garantieverklaringen. Deze moeten aldus begrepen worden dat alleen onjuistheden of onvolledigheden van materieel belang schending van de garanties kunnen opleveren. Nu het rapport van PWC niets over de omvang van de onregelmatigheden heeft kunnen vaststellen, kan daarvan geen sprake zijn. Bovendien kan de garantie niet meer worden ingeroepen nu de daarvoor in de overeenkomst gestelde termijn al verstreken is.

5.4. Voorts beroept [gedaagde] zich op verrekening met tegenvorderingen die hij op Meepo heeft. Tenslotte bestrijdt hij de gestelde schadeomvang.

6. Beoordeling van de ontvankelijkheid

6.1. Nadat [gedaagde] bij op 7 mei 2008 genomen conclusie de niet-ontvankelijkheid van Meepo in haar vordering had ingeroepen wegens de verpanding van haar vordering, heeft Meepo een brief van 19 mei 2008 van de pandhouder overgelegd waarin deze bevestigt toestemming te hebben verleend om de inning van de vorderingen voort te zetten. De inhoud van die brief is door [gedaagde] niet bestreden, maar hij heeft de vraag opgeworpen of die toestemming wel voldoende is om Meepo in haar vordering ontvankelijk te maken nu de brief pas na en kennelijk naar aanleiding van het inroepen van de niet-ontvankelijkheid opgesteld is. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Zij kan immers thans, nu zij over de vordering een beslissing dient te geven, tot geen ander oordeel komen dan dat Meepo (thans) over de daartoe vereiste toestemming van de pandhouder beschikt.

6.2. Het op Meepo, Beheer en Regent-Eco gerichte niet-ontvankelijkheidsverweer dient eveneens te worden verworpen. Door Meepo en (de curator in het faillissement van) deze dochtermaatschappijen is immers aangevoerd dat [gedaagde] en [gedaagde] jegens hen onrechtmatig gehandeld hebben en zij daardoor schade geleden hebben. Dat rechtvaardigt het instellen van een vordering. Of deze stellingen als juist aanvaard moeten worden, kan in het kader van de ontvankelijkheidsvraag niet aan de orde komen.

7. Beoordeling van het geschil

7.1. Dat er in de administratie van Meepo en/of een of meer van haar dochtermaatschappijen onregelmatigheden hebben plaatsgevonden, wordt door het rapport van PWC op zijn minst aannemelijk en is door [gedaagde] en [gedaagde] ook niet bestreden. Centraal in dit geding staan echter de vragen of [gedaagde] en/of [gedaagde] daar zelf bij betrokken zijn geweest en, zo nee, of er dan onregelmatigheden hebben plaatsgevonden in zodanige mate en/of op zodanige wijze dat de bestuurders daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat kan op grond van de thans vaststaande feiten nog niet worden vastgesteld.

7.2. Deze vraag is ook aan de orde in het geding bij de Ondernemingskamer. In dat geding zijn na het eerder al in opdracht van Meepo uitgebrachte rapport van PWC reeds een tweetal onderzoeken ingesteld en rapporten uitgebracht door de deskundigen Hotsma en Boddaert. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer een derde onderzoek opgedragen aan de deskundigen Kroes en Doeleman.

7.3. De rechtbank acht het om proceseconomische redenen noodzakelijk het verslag van het onderzoek van de deskundigen Kroes en Doeleman af te wachten. Zij wenst echter ook kennis te nemen van de beslissing van de Ondernemingskamer op het in rechtsoverweging 2.6. vermelde verzoek van Meepo van 14 februari 2006.

7.4. Door [gedaagde] en [gedaagde] is aangevoerd dat het onderhavige geding reeds vele jaren sleept, dat (belangrijke delen van) hun vermogens onder beslag liggen en dat zij belang hebben bij een spoedige beslissing. Dat is juist, maar doet aan de noodzaak van een deugdelijke instructie van de zaak niet af. Bovendien zijn [gedaagde] en [gedaagde] als belanghebbenden bij het geding voor de Ondernemingskamer betrokken en hebben zij de mogelijkheid om, als Meepo het verloop van die zaak onnodig ophoudt, bij de Ondernemingskamer op afdoening aan te dringen.

7.5. De rechtbank zal de zaak derhalve naar de rol verwijzen met bevel aan Meepo het verslag van de deskundigen Kroes en Doeleman en de opvolgende beschikkingen van de Ondernemingskamer over te leggen.

8. De beslissing

De rechtbank:

8.1. beveelt Meepo de bescheiden, genoemd onder 7.5, over te leggen;

8.2 verwijst de zaak daartoe naar de rol van woensdag 16 september 2009;

8.3 houdt verder iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.H.S. Lebens - de Mug, J.N. Bartels en G. Mannoury en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2009.