RvS, 16-04-2008, nr. 200706628/1

Bij besluit van 1 september 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van Midden-Drenthe (hierna: het college) geweigerd handhavend op te treden ten aanzien van het gebruik van het perceel [locatie 1] te Hijken, gemeente Midden-Drenthe (hierna: het perceel).

Bij besluit van 12 januari 2006 heeft het college het door [wederpartijen] (hierna: [wederpartij]) daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 september 2006 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 12 januari 2006 vernietigd.

Bij besluit van 19 oktober 2006 heeft het college het door [wederpartij] gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Bij besluit van 4 oktober 2006 heeft het college, voor zover thans van belang, aan [appellante sub 2] een aanlegvergunning verleend voor het dempen van een sloot aan de noordzijde van het perceel, kadastraal bekend gemeente […], sectie […], nr. […] en deels ten noorden van sectie […], nr. […].

Bij besluit van 15 februari 2007 heeft het college het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, doch het besluit van 4 oktober 2006 onder aanvulling van de motivering in stand gelaten.

Bij uitspraak van 30 juli 2007, verzonden op 8 augustus 2007, heeft de rechtbank Assen (hierna: de rechtbank) de door [wederpartij] tegen de besluiten van 19 oktober 2006 en 15 februari 2007 ingestelde beroepen gegrond verklaard en die besluiten vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 september 2007, en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 september 2007, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 11 oktober 2007. [appellante sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 15 oktober 2007.

Tegen het niet tijdig, met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank nemen van nieuwe besluiten op bezwaar heeft [wederpartij] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 november 2007, beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift en een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 maart 2008, waar het college, vertegenwoordigd door mr. A.J. Klerk, ambtenaar in dienst van de gemeente, [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [maat 1] en

[maat 2], en [wederpartij], in persoon en bijgestaan door

mr. W.B. van den Berg, advocaat te Meppel, zijn verschenen.

Uit de hogerberoepschriften van [appellante sub 2] en het college, die de omvang van het geding in hoger beroep bepalen, volgt dat in hoger beroep uitsluitend de dijken en de gedempte sloot in het geding zijn. [wederpartij] heeft hoger beroep ingesteld noch tegen de aangevallen uitspraak, noch tegen de uitspraak van de rechtbank van 8 september 2006. De door [wederpartij] aangevoerde stelling dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van één grondgebonden agrarisch bedrijf, valt dientengevolge buiten de omvang van het geding.

Voor zover de aangevallen uitspraak betrekking heeft op dijken die op het perceel zijn opgericht, betogen het college en [appellante sub 2] dat de rechtbank heeft miskend dat voor handhavend optreden geen aanleiding bestaat nu de dijken niet in strijd zijn met de agrarische bestemming. Voorts voeren zij aan dat het bestemmingsplan het oprichten van dijken op het perceel niet verbiedt, noch aan een aanlegvergunning verbindt. Zij betogen dat de dijken moeten worden aangemerkt als erfafscheiding, die het zicht op het bedrijf wegneemt en tevens een geluidwerende effect heeft. Voorts stelt het college dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het belang van [appellante sub 2] bij het behoud van de dijken.

In de uitspraak van 8 september 2006 heeft de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat de dijken met een totale lengte van 100 meter en een hoogte van 3,5 meter met een ander doel zijn opgericht dan het telen van gewassen, dat het college ook niet op een andere wijze inzichtelijk heeft gemaakt dat de aanleg van de dijken past binnen de agrarische bestemming en dat de dijken vanwege hun omvang de bestemming teniet doen. Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellante sub 2] geen hoger beroep ingesteld. Daarmee is het in rechte onaantastbaar komen vast te staan, dat met de aanleg van de dijken is gehandeld in strijd met artikel 8, zesde lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Landelijk gebied Beilen".

Op grond van het vorenstaande was het college bevoegd om handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Voor het oordeel dat tegen de dijken niet handhavend kan worden opgetreden aangezien deze moeten worden aangemerkt als een erfafscheiding in de zin van artikel 5:49 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden, in aanmerking genomen dat de dijken de hoogte van 2 meter, waarvan die bepaling uitgaat, ruim overschrijden en voorts dat de dijken niet ter afsluiting van het erf, doch ten behoeve van geluidwering en ontneming van zicht zijn opgericht. De rechtbank heeft voorts terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan in dit concrete geval dient te worden afgezien. Zij heeft daarbij terecht mede in aanmerking genomen dat [appellante sub 2] weliswaar heeft gesteld de dijken te hebben opgericht om tegemoet te komen aan de bewoners van het buurperceel [locatie 2] uit een oogpunt van uitzicht en geluidhinder, maar daar staat tegenover dat [wederpartij], bewoner van het buurperceel [locatie 3], nooit om oprichting van de dijken heeft verzocht en oprichting daarvan niet wenst. In dit verband komt mede betekenis toe aan de omstandigheid dat is gesteld, noch gebleken dat de dijken zijn opgericht krachtens een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer om te kunnen voldoen aan, aan het bedrijf gestelde, eisen ter voorkoming van geluidhinder.

De betogen falen.

Voor zover de aangevallen uitspraak betrekking heeft op de gedempte sloot betogen het college en [appellante sub 2] dat de rechtbank van een onjuiste feitelijke situatie is uitgegaan, nu ze heeft overwogen dat wordt afgewaterd op [locatie]. Voorts voeren zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat het college over voldoende objectieve informatie beschikte om op het verzoek om aanlegvergunning voor het dempen van de sloot te verlenen positief te kunnen beslissen. Nu de aanlegvergunning alsnog is verleend, bestaat voorts geen aanleiding met betrekking tot de gedempte sloot handhavend op te treden, aldus het college.

Met de rechtbank wordt vastgesteld dat partijen van mening verschillen over de richting van de afwatering van het perceel van [wederpartij]. Het college en [appellante sub 2] hebben aangevoerd dat de waterhuishoudkundige situatie op het perceel door het waterschap en door een technisch medewerker van de gemeente is beoordeeld. Daarbij is volgens hen geconstateerd dat de afwatering van het perceel naar het noorden geschiedt op de sloot die voor de percelen van [wederpartij] en [appellante sub 2] evenwijdig aan het Oranjekanaal loopt en dat bij goed onderhoud van die sloot de afwatering van het perceel op goede wijze kan plaatsvinden. [wederpartij] heeft deze niet op schrift gestelde constatering betwist. Hij stelt dat de afwatering in zuidelijke richting plaatsvindt in de richting van de gedempte sloot. Nu de afwateringsrichting een belangrijk feit is bij de beoordeling van de vraag of die aanlegvergunning kan worden verleend, daarover onduidelijkheid bestaat en voorts niet is onderzocht of de gedempte sloot nog een functie in het kader van de afwatering had, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college in het kader van het verlenen van de aanlegvergunning de mate van de inbreuk op het perceel van [wederpartij] door het dempen van de sloot en het nut daarvan voor [appellante sub 2] op zorgvuldige wijze tegen elkaar heeft afgewogen. Gelet hierop, heeft de rechtbank het besluit van 15 februari 2007 terecht vernietigd.

Het voorgaande in aanmerking genomen heeft de rechtbank voorts terecht geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat het college terecht heeft geweigerd handhavend op te treden tegen het dempen van de sloot wegens het bestaan van concreet zicht op legalisering.

De betogen falen.

De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden, te worden bevestigd.

Ten aanzien van het beroep van [wederpartij], ingekomen op 15 november 2007, overweegt de Afdeling het volgende.

Ingevolge artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld het niet tijdig nemen van een besluit. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juli 2002 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=1302">200102356/1a>) verstaat de Afdeling onder een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb mede het niet tijdig nemen van een nieuw besluit na vernietiging door de rechter in eerste aanleg van het oorspronkelijke besluit op bezwaar.

Gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb gelezen in samenhang met artikel 6:24, eerste lid, van die wet wordt het beroep van [wederpartij] tegen het uitblijven van nieuwe besluiten op bezwaar in dit geding beoordeeld.

In de uitspraak van 30 juli 2007, verzonden op 8 augustus 2007, heeft de rechtbank bepaald dat het college opnieuw dient te beslissen op de bezwaarschriften van [wederpartij], met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. De rechtbank heeft geen termijn gesteld waarbinnen het college opnieuw dient te beslissen. Als maximumtermijn waarbinnen moet worden beslist na vernietiging door de rechter kan worden uitgegaan van de termijn die van toepassing is op de primaire besluitvorming. In dit geval dient als termijn voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar te worden uitgegaan van de termijn waarbinnen volgens de Awb een besluit op bezwaar moet worden genomen. Ingevolge artikel 7:10, eerste lid, van de Awb bedraagt deze termijn ten hoogste tien weken. Vaststaat dat het college die termijn inmiddels ruimschoots heeft overschreden.

Het beroep van [wederpartij] is gegrond. Het met besluiten gelijk te stellen niet tijdig nemen van besluiten op bezwaar dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het college dient alsnog opnieuw op de bezwaarschriften van [wederpartij] te beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak en de uitspraak van de rechtbank is overwogen. Daartoe zal de Afdeling op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb na te melden termijn stellen.

Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: