5.4.5 Consequenties voor het stappenschema

210. In randnummer 173 gaf ik aan dat goederenrechtelijke rechten in de (Anglo-) Amerikaanse literatuur worden opgebouwd in vier stappen: het bepalen van in aanmerking komende schaarse middelen, het combineren van schaarse middelen tot rechtsobjecten, het bepalen van in aanmerking komende juridische posities (met betrekking tot die rechtsobjecten) en het combineren van juridische posities tot (goederenrechtelijke) subjectieve rechten. Hierboven gaf ik aan dat dit stappenschema incompleet is, omdat het toedelen van juridische posities door de overheid geen eigen plek heeft gekregen. In het kader van dit onderzoek wil ik twee aspecten van het toedelen van juridische posities door de overheid nader aanstippen. Het betreft 1) hoe het toedelen van juridische posities door de overheid in het stappenschema past, 2) het verschil tussen het toedelen van juridische posities door de overheid en het afdwingen van deze juridische posities (of subjectieve rechten in het algemeen) met behulp van de overheid. Ik bespreek deze twee punten in de volgende twee randnummers.

211. Het inpassen van het toedelen van juridische posities door de overheid in het stappenschema vraagt enige uitleg. In de (Anglo-) Amerikaanse literatuur worden juridische posities die de gerechtigde zelf afspreekt en juridische posities die hem door de overheid worden toebedeeld, op één hoop gegooid. Ik trek deze twee stappen uit elkaar. In stap 3 plaats ik de juridische posities die de gerechtigde zelf overeenkomt met anderen. Het toedelen van juridische posities door de overheid plaats ik in een nieuwe stap 5. De reden om de posities die de overheid toedeelt pas ‘achteraf’ toe te voegen, is dat de overheid slechts in die gevallen in de markt in zou moeten grijpen waarin dat noodzakelijk is.1 Daarvoor is het nodig om eerst te kijken welke afspraken partijen onderling maken, voordat de overheid (enkele van) deze afspraken verandert of aanvult. Daarnaast is het praktischer om aan te haken bij een identificeerbaar subjectief recht om te bepalen wie gerechtigd is tot de juridische posities die de overheid toedeelt. Het samenvoegen van juridische posities tot subjectief recht gebeurt pas in stap 4, waardoor op dat moment pas duidelijk is wie een subjectief recht heeft dat hem in aanmerking doet komen om juridische posities toebedeeld te krijgen. Zo moet er bijvoorbeeld eerst sprake zijn van een toegestaan goederenrechtelijk recht voordat de overheid ‘claims’ om anderen uit te sluiten toedeelt. Toch werpt deze vijfde stap al wel zijn schaduw vooruit. Degene die een subjectief recht gaat verkrijgen, weet namelijk van tevoren al welke juridische posities hij door de overheid krijgt toegedeeld als hij het recht eenmaal heeft. Zo weet iemand van tevoren dat als hij een rechtsobject verkrijgt, hij van de overheid een set met ‘claims’ om anderen uit te sluiten verkrijgt. Deze toekomstige ‘claims’ om anderen uit te sluiten betekenen voor hem dat hij (binnen bepaalde grenzen) geen rekening hoeft te houden met wat anderen vinden van het gebruik dat hij van het rechtsobject wenst te maken. De ‘claims’ om anderen uit te sluiten bij stap 5 impliceren daarom dat de gerechtigde ook bepaalde ‘liberties’ verkrijgt jegens anderen, of hij dat in stap 3 nu zou afspreken of niet. Van alle juridische posities die in stap 5 worden toegedeeld, kan men zich afvragen of deze onderdeel worden van het subjectieve recht, of daar los van blijven staan. Ik bespreek dit onderwerp in paragraaf 6.2 in meer detail. Het samenvoegen van het subjectieve recht en de nieuwe juridische posities die de subjectief gerechtigde krijgt toegedeeld, vindt plaats in een nieuwe stap 6.

212. Het toedelen van juridische posities door de overheid is niet hetzelfde als het kunnen afdwingen van deze juridische posities (of subjectieve rechten in het algemeen) met behulp van de overheid. Vaak zal een juridische positie die door de overheid wordt toegekend, ook met een beroep op de overheid(srechter) kunnen worden hardgemaakt, maar dat is niet noodzakelijkerwijs het geval. Omdat juridische posities altijd worden ingenomen in relaties tussen personen, betekent het toekennen van een (voordelige) juridische positie aan de één een beperking van de ander (zie randnummer 73). Het ligt daardoor voor de hand dat het toekennen van juridische posities snel tot conflicten met de juridische posities van anderen leidt. Dit houdt in dat de juridische posities van de één zullen moeten buigen voor die van de ander.2 Er zijn twee manieren waarop het (mogelijke) botsen van juridische posities kan worden opgelost: door vooraf aan de één bepaalde juridische posities toe te kennen en aan de ander niet, of door de juridische posities van de een door de rechter een hogere mate van bescherming toe te laten kennen.3 Het eerste gebeurt in bepaalde duidelijk afgebakende gevallen. Denk daarbij aan het verlenen van prioriteit aan het oudere recht bij twee botsende rechten van dezelfde aard.4 Omdat de overheid juridische posities toewijst via regels die voor iedereen hetzelfde zijn – iedereen die aan bepaalde voorwaarden voldoet verkrijgt ze (zie meer uitgebreid paragraaf 6.7.2) – is het niet altijd mogelijk om al vooraf de juridische posities van de één voorrang te geven boven de juridische posities van de ander. In plaats daarvan zal de rechter de juridische posities van de één moeten laten prevaleren boven die van de ander. Zo kan een rechter in een geschil over een gebouw dat deels op de grond van de buurman is gebouwd niet bepalen dat die buurman nooit eigenaar is geweest van die grond, maar wel dat die eigendom in meerdere of mindere mate bescherming verdient.5 Hij doet dat door de ‘claims’ om de ander uit te sluiten van één van de twee partijen te laten ‘uitkopen’ door de ander.6 Ik werk dit onderwerp hier verder niet uit, omdat het voor het aanvullen van subjectieve rechten minder relevant is.7