Hof Leeuwarden, 07-10-2008, nr. 200.010.135/01

Arrest d.d. 7 oktober 2008

Zaaknummer 200.010.135/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Oosterhof Holman Infra B.V.,

gevestigd te Grijpskerk, gemeente Zuidhorn,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: OHI,

advocaat: mr. H.P. de Lange, kantoorhoudende te Drachten,

tegen

Provincie Fryslân,

zetelende te Leeuwarden,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de provincie,

advocaat: mr. T. Dankert, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding

vonnis uitgesproken op 9 juli 2008 door de voorzieningenrechter van de

rechtbank Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 18 juli 2008 is door OHI hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de provincie tegen de zitting van 23 juli 2008. Dit exploot, dat een verkeerd adres bevatte, is hersteld bij exploot van 28 juli 2008, waarbij de provincie is opgeroepen tegen de zitting van 6 augustus 2008.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:

''[...] het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 9 juli 2008 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van OHI alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de gerekwireerde in de kosten van beide instanties, alsmede uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het arrest.''

Bij memorie van antwoord is door de provincie, onder overlegging van stukken, verweer gevoerd met als conclusie:

''[...] om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden van 9 juli 2008, gewezen onder zaaknummer 89547 / KG ZA 08-171, zonodig onder verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties.''

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

OHI heeft vijf grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.5) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Korte aanduiding van het geschil

2. Het gaat in dit aanbestedingsgeschil om het volgende.

2.1. De provincie heeft, gedeeltelijk vooruitlopende op de realisering van de "Haak om Leeuwarden" tussen 2010 en 2015, op 20 maart 2008 een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven en aangemeld betreffende het ontwerp en de aanleg van twee rotondes bij Marssum en onderhoud van een deel van de N31.

2.2. De provincie heeft een basiscontract met bijbehorende vraagspecificatie opgesteld. Daarin is de UAV-GC 2005 van toepassing verklaard. De provincie heeft voorts een aanbestedingsdocument "rotondes Marssum" opgesteld, waarin is vermeld dat het ARW 2005 van toepassing is.

2.3. Het gunningscriterium was de laagste prijs.

2.4. Ondermeer BAM Wegen B.V. (verder: BAM) en OHI waren inschrijvers. BAM was de laagste inschrijver, voor € 475.000,--. OHI was de op één na laagste inschrijver, voor € 630.000,--.

2.5. Mr. Mulder, de notaris bij wie voor 13 mei 2008 te 10.00 uur de inschrijvingsbiljetten moesten worden gedeponeerd, heeft geconstateerd dat het inschrijvingsbiljet van BAM - als bedoeld in artikel 2.18.2 ARW 2005 - was voorzien van een stempel met bedrijfsadres en logo van BAM, maar niet van een handtekening.

De bijbehorende documenten waren wel voorzien van de vereisten handtekeningen; de aanbiedingsbrief, tevens ontvangstbevestiging, was ook door een daartoe bevoegde bestuurder ondertekend.

2.6. De provincie heeft bij brief van 16 mei 2008 BAM alsnog in de gelegenheid gesteld om een handtekening te plaatsen, welke brief is ingekleed als een verzoek tot verduidelijking of BAM inderdaad bereid is het gedane aanbod gedurende de in het Aanbestedingsdocument genoemde termijn gestand te doen.

2.7. BAM heeft op 16 mei 2008 een door een bevoegde bestuurder ondertekend inschrijvingsbiljet aan de provincie toegestuurd.

2.8. De provincie heeft bij brief van 28 mei 2008 aan OHI te kennen gegeven voornemens te zijn het werk aan BAM te gunnen.

2.9. OHI heeft in kort geding gevorderd dat het de provincie verboden wordt het werk aan BAM te gunnen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de ontbrekende handtekening onder het inschrijfbiljet een onvolkomenheid was die op eenvoudige wijze kan worden hersteld, dat deze niet verplicht tot uitsluiting leidt en dat de provincie gerechtigd was om BAM in staat te stellen het inschrijvingsbiljet op het onderdeel "handtekening" aan te vullen.

2.10. Na de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft de provincie bij brief van 10 juli 2008, verzonden op 14 juli 2008, de opdracht aan BAM gegund.

De ontvankelijkheid van OHI in haar vorderingen in appel.

3. De gemeente heeft betoogd dat het belang van OHI bij haar in eerste aanleg ingestelde, en in appel gehandhaafde, vorderingen is komen te ontvallen nu het werk is gegund aan BAM.

4. Het hof overweegt dat OHI heeft aangevoerd dat zij ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld (grief V) zodat zij reeds op die grond, gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 22 september 2006, JBPr 2007, 56) voldoende procesbelang heeft om in haar hoger beroep te kunnen worden ontvangen.

5. Dit neemt niet weg dat, eveneens volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003, 78), voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen sprake moet zijn van een spoedeisend belang bij die voorzieningen, welk belang moet bestaan op het moment van de uitspraak van het hof.

6. De provincie heeft het werk inmiddels gegund aan BAM, nadat zij daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank toestemming had verkregen. De provincie heeft ook belang bij spoedige uitvoering van het werk, gelet op grote hoeveelheid ongelukken die op het betreffende wegtracé plaatsvinden. De provincie behoefde alvorens het werk te gunnen de appeltermijn niet af te wachten (Hof Leeuwarden, 19 april 2006, LJN AW4179). De tussen de provincie en BAM gesloten overeenkomst is geldig tot stand gekomen en, indien de rechter alsnog gebreken in de aanbestedingsprocedure zou vaststellen, wordt die overeenkomst niet, behoudens bijzondere omstandigheden, op die enkele grond aantastbaar (HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305).

7. Voor OHI resteert, indien een schending van het aanbestedingsrecht wordt vastgesteld, slechts een schadevergoedingsvordering, welke in beginsel op een geldbedrag moet worden begroot, zij het dat die onder omstandigheden in een andere vorm kan worden toegekend (artikel 6:103 BW). Tot die andere vormen van schadevergoeding kan het op enigerlei wijze het alsnog verkrijgen van de opdracht voor het werk worden begrepen (onder opzegging van de opdracht aan de partij aan wie is gegund), waarbij het hof overweegt dat een dergelijke vorm van schadevergoeding eerder bij een duuropdracht in beeld komt dan bij een eenmalig werk als het onderhavige, zeker als de partij aan wie gegund is de uitvoering reeds voortvarend ter hand heeft genomen.

8. OHI heeft haar (oorspronkelijke) vordering (weergegeven onder 1.2 van het vonnis waarvan beroep) niet als een vordering tot vergoeding van de schade geformuleerd.

De primaire vordering behelst het verbod voor de provincie om het werk aan een ander dan OHI te gunnen. Deze vordering is, nu reeds is gegund, achterhaald en niet meer toewijsbaar, zodat het belang daarbij ontbreekt. Hetzelfde geldt voor de subsidiaire vordering tot afbreken van de aanbestedingsprocedure en het starten van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Door de gunning is de aanbestedingsprocedure geëindigd.

Derhalve resteert in deze procedure alleen de proceskostenveroordeling ten laste van OHI als in aanmerking te nemen belang aan haar zijde.

Ten aanzien van de grieven I tot en met IV

9. Deze grieven strekken allen ten betoge dat het ontbreken van een handtekening op het inschrijvingsbiljet de aanschrijving ongeldig maakt en dat het de provincie niet was toegestaan om BAM in staat te stellen dit verzuim te herstellen.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

10. Als meest vergaande stelling heeft OHI het standpunt betrokken dat op grond van artikel 2.25.1 van het ARW 2005 elke inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in de ARW, de aankondiging, het bestek of de nota van inlichtingen, ongeldig is, zonder dat, indien de notaris de incompleetheid heeft geconstateerd, een herstelmogelijkheid kan worden geboden. Artikel 2.18.2 van het ARW bepaalt dat het inschrijvingsbiljet ondertekend moet zijn door de inschrijver.

11. Het hof overweegt dat de ARW 2005 niet een zo rigide knock-out stelsel bevat als door OHI wordt betoogd. Artikel 2.26, eerste lid, staat toe dat de aanbesteder op non-discriminatoire wijze de inschrijvers om verduidelijking kan vragen, waarbij onderhandelingen over fundamentele punten van de opdracht zijn uitgesloten. Artikel 2.14.4 van de ARW bepaalt dat de aanbesteder bij eenvoudig te herstellen gebreken de betrokken ondernemer in de gelegenheid moet stellen om binnen een termijn van twee werkdagen het gebrek te herstellen. Dit artikel heeft weliswaar betrekking op bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 van het ARW 2005, doch dient naar 's hofs oordeel analoog te worden toegepast op soortgelijke gebreken in andere documenten teneinde recht te doen aan het zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel. Als algehele regel in het verkeer met overheidsinstellingen geldt dat de particulier in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld eventuele verzuimen daarbij binnen een redelijke termijn te herstellen (zie ondermeer artikel 4.5, eerste lid, laatste volzin). Ook in het communautaire recht is sprake van een enigszins vergelijkbaar evenredigheidsbeginsel dat het vragen om precisering onder bepaalde omstandigheden zelfs verplicht stelt (zie het arrest Tideland, GEA EG 27 september 2002, zaak T211/02, met name r.o. 42 en volgende).

12. De provincie heeft in het aanbestedingsdocument niet voor een stringentere formulering gekozen dan het ARW 2005. Artikel 3.4 van het aanbestedingsdocument kent de provincie expliciet het recht toe om bij de inschrijvers om verduidelijking en/of aanvulling van ontbrekende gegevens te vragen.

13. Deze herstelmogelijheden kunnen eerst worden benut na opening van de aanbestedingen door de notaris, die ze in een gesloten enveloppe in ontvangst heeft genomen. Voordien heeft de provincie daarvan uiteraard geen kennis kunnen nemen.

14. De grieven stuiten hierop af. Grief V, die betrekking heeft op het dictum en de proceskostenveroordeling, behoeft in dit licht geen verdere behandeling.

De slotsom

15. Het hof zal OHI niet-ontvankelijk verklaren in haar primaire en subsidiaire vordering en voor het overige de grieven verwerpen, het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en OHI, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure in appel veroordelen, voor wat het salaris voor de advocaat betreft te begroten op 1 punt naar tarief II.

De beslissing

Het gerechtshof:

verklaart OHI niet-ontvankelijk in haar primaire en haar subsidiaire vordering

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt OHI in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de provincie tot aan deze uitspraak op € 303,-- aan verschotten en € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Breemhaar, raden,

en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.