Hof Amsterdam (OK), 15-02-2011, nr. 200.077.129/01 OK

Verzoekers zullen hierna gezamenlijk Boschhuizen c.s. genoemd worden. Verweerster en belanghebbende zullen hierna onderscheidenlijk als Amtrada en Uleman worden aangeduid.

Boschhuizen c.s. hebben bij op 15 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

Amtrada heeft bij op 25 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, verbeterd bij op 29 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.

Uleman heeft bij op 23 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Boschhuizen c.s. in hun verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoeken af te wijzen.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van — aan de Ondernemingskamer — overgelegde pleitnotities.

Amtrada, een op 30 augustus 1990 in het kader van een management buy-out opgerichte vennootschap, houdt — via haar dochtervennootschappen — een onderneming in stand die zich toelegt op internationale handel in kapitaalgoederen en verbruiksartikelen (met name koffie en cacao). Tot deze dochtervennootschappen behoren onder meer Continaf B.V. (hierna Continaf te noemen) en het in Ivoorkust gevestigde Cipexi S.A. (hierna Cipexi te noemen).

Direct voorafgaand aan de Emissie bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada € 65.124,42, verdeeld in 3.256.221 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 elk. Boschhuizen c.s. hielden toen gezamenlijk 481.700 aandelen, met een gezamenlijke nominale waarde van € 9.634 en overeenkomend met 14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal. Uleman, bestuurder van Amtrada tot 1 oktober 2005, en C.B.M. Bleekemolen-Huijgens (hierna Bleekemolen te noemen) hielden toen 1.315.920 onderscheidenlijk 1.307.991 aandelen, overeenkomend met 40,4125% onderscheidenlijk 40,1690% van het geplaatste aandelenkapitaal.

Amtrada heeft een gebroken boekjaar dat eindigt op 30 september. Het nettoresultaat van Amtrada heeft zich de afgelopen jaren als volgt ontwikkeld:

Cipexi is in financiële problemen geraakt als gevolg van vooruitbetaling aan de Ivoriaanse overheid van (naar achteraf is gebleken onverschuldigde) exportbelasting en vooruitbetaling aan lokale coöperaties van (uiteindelijk niet geleverde) koffie en cacao. Dientengevolge is het eigen vermogen van Cipexi gedaald beneden het in Ivoorkust geldende wettelijke minimum van 50% van het totale vermogen en voldoet Cipexi niet meer aan de convenanten afgesloten met een syndicaat van vijf Ivoriaanse banken, onder aanvoering van SGBI.

Op initiatief van de raad van commissarissen, toen bestaande uit R. van Boven en E.J.H.M Heunen, is op 26 augustus 2009 een interimmanager, S.F.E. Rosenbaum, benoemd. Op 16 oktober 2009 hebben deze commissarissen de toenmalige financieel directeur H. Pijpers (hierna Pijpers te noemen) geschorst. J.W.M. Hendriksen, de toenmalige voorzitter van de raad van bestuur, (hierna Hendriksen te noemen) heeft zich vervolgens ziek gemeld. Tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 5 november 2009 is Pijpers ontslagen.

Bij brief van 3 december 2009 heeft Fortis Nederland N.V. (thans ABN AMRO Bank N.V., hierna te noemen ABN AMRO), die op basis van een facility agreement van 5 september 2008 een lening heeft verstrekt aan Continaf ter grootte van € 62,5 miljoen, aan de raad van commissarissen en het management van Amtrada onder meer geschreven:

Tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 24 maart 2010 is R.M. Landwehr (hierna Landwehr te noemen) benoemd tot financieel directeur van Amtrada. Op 23 juni 2010 is het contract met interimmanager Rosenbaum beëindigd.

Bij brief van 19 mei 2010 heeft ABN AMRO aan Amtrada onder meer het volgende bericht:

Bij brief van 26 augustus 2010 heeft ABN AMRO aan Continaf medegedeeld dat Continaf vanaf 18 augustus 2010 niet langer voldoet aan van de voorwaarden van de in 2.5 vermelde facility agreement. ABN AMRO heeft Amtrada bij brief van 3 september 2010 laten weten dat haar kredietcomité goedkeuring heeft verleend voor een laatste uitstel van de termijnen voor de verlaging van de limieten van de facility agreement conform onderstaand schema:

Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 13 september 2010 heeft Landwehr gesteld dat naar verwachting een bedrag van € 10 miljoen noodzakelijk is om Amtrada te redden. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft Van Boven namens de raad van commissarissen aan de aandeelhouders geschreven dat Uleman bereid is te participeren in een aandelenemissie op voorwaarde dat hij niet langer minderheidsaandeelhouder blijft en aan de (overige) aandeelhouders gevraagd of zij bereid zijn ‘te participeren in een kapitaalinjectie op basis van nader te bepalen modaliteiten’. Bij e-mail van 14 september 2010 heeft mr. Olden namens Uleman aan Landwehr bericht dat ‘Uleman (…) in beginsel bereid [is] een voorstel te doen voor een bijdrage aan het kapitaal van Amtrada Holding van EUR 10 miljoen’ en dat ‘Uleman (…) thans doende [is] om zich een beter beeld te vormen van de toestand van Amtrada Holding, opdat de voorgestelde emissieprijs zoveel mogelijk beredeneerd kan zijn.’ Landwehr heeft deze e-mail op 15 september 2010 aan de aandeelhouders doorgestuurd, tezamen met de oproeping voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 30 september 2010.

Bij e-mail van 23 september 2010 heeft Uleman aan Amtrada een voorstel gedaan, welk voorstel diezelfde dag tijdens een informatieve aandeelhoudersvergadering (buiten aanwezigheid van Uleman) is besproken. Het voorstel van Uleman houdt ondermeer in:

Ten behoeve van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 23 september 2010 heeft Landwehr door middel van een notitie van dezelfde datum de overige aandeelhouders geïnformeerd over de risico's die uit het boekenonderzoek door Uleman naar voren zijn gekomen. In de notitie worden voorts de bevindingen van Uleman besproken waarna Landwehr concludeert dat uitblijven van een kapitaalinjectie zal leiden tot een totale kapitaalvernietiging en dat elke vorm van versterking van het eigen vermogen de kans op het voortbestaan van de onderneming vergroot.

Het bestuur en de commissarissen van Amtrada hebben op 28 september 2010 het voorstel van Uleman met enige aanvullingen — die geen betrekking hebben op de mate van verwatering van de overige aandeelhouders, de inbreng van garantiekapitaal of de te betalen prijs voor de uit te geven aandelen — voorgelegd aan de aandeelhouders en te kennen gegeven dat zij het voorstel steunen omdat er geen alternatief voorstel is gedaan door enige aandeelhouder en het voorstel van Uleman het ‘hoogst haalbare’ lijkt. Bij e-mail van 28 september 2010 heeft Landwehr aan de aandeelhouders een aantal e-mails, onder andere van SGBI (namens de Ivoriaanse banken van Cipexi) en BNP Paribas (waarmee Amtrada in bespreking was om financiering te verkrijgen in verband met de beperking door ABN AMRO van de kredieten onder het facility agreement) gestuurd en geschreven:

Bij e-mailbericht van 30 september 2010 hebben het bestuur en de commissarissen de aandeelhouders het voorstel van Uleman, met nog enige in overleg met Uleman aangebrachte wijzingen, opnieuw aan de aandeelhouders voorgelegd. Het bestuur en de commissarissen hebben daarbij, onder verwijzing van de hierboven genoemde e-mail van Landwehr aan de aandeelhouders van 28 september 2010, benadrukt dat 1 oktober 2010 de uiterste datum is waarop een definitieve oplossing moet zijn gevonden. Het (gewijzigde) voorstel houdt onder meer in:

Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Amtrada van 30 september 2010 is het voorstel van Uleman aldus aangepast dat Bleekemolen voor 10% van het aantal aan Uleman uit te geven aandelen deelneemt aan de emissie. De notulen houden onder meer het volgende in:

Uit de notulen blijkt voorts dat het voorstel tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van nieuwe aandelen aldus dat na de Emissie Uleman 80%, Bleekemolen 16% en de overige aandeelhouders 4% van het geplaatste kapitaal van Amtrada zullen vertegenwoordigen, in stemming is gebracht en is aangenomen. Hetzelfde geldt voor een voorstel tot statutenwijziging, waarbij het maatschappelijk kapitaal van Amtrada tot € 324.000 wordt verhoogd. Boschhuizen c.s., op Timmerman na, die afwezig was en geen volmacht had verleend, hebben tegengestemd, terwijl de overige aandeelhouders hun stem vóór beide voorstellen hebben uitgebracht.

Bij akte van uitgifte verleden op 1 oktober 2010 heeft Amtrada, onder de opschortende voorwaarde van het van kracht worden van de statutenwijziging waartoe op 30 september 2010 door de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is besloten, onderscheidenlijk 11.601.511 en 1.289.057 aandelen in het kapitaal van Amtrada met een nominaal bedrag van € 0,02 elk uitgegeven aan onderscheidenlijk Uleman en Bleekemolen.

Hendriksen heeft op 1 oktober 2010 zijn werkzaamheden als voorzitter van de raad van bestuur hervat.

Bij akte van statutenwijziging verleden op 8 oktober 2010 is het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada in die zin gewijzigd dat dit vanaf 8 oktober 2010 € 322.935,78 bedraagt en is verdeeld in 16.146.789 aandelen met een nominale waarde van € 0,02 elk.

De 481.700 door Boschhuizen c.s gehouden aandelen komen vanaf 8 oktober 2010 overeen met 2,98% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.Vanaf 8 oktober 2010 houden Uleman en Bleekemolen onderscheidenlijk 12.917.431 en 2.597.048 aandelen, overeenkomend met onderscheidenlijk 80,00% en 16,08% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada.

Tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering op 26 oktober 2010 zijn J.B. Kroeze en Pijpers tot commissarissen van Amtrada benoemd. Boschhuizen c.s. hebben tegen deze besluiten gestemd.

Bij brief van 19 november 2010 heeft Uleman aan het bestuur en de raad van commissarissen van Amtrada onder meer het volgende geschreven:

Amtrada en Uleman hebben in de eerste plaats aangevoerd dat Boschhuizen c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij niet aan de vereisten van artikel 2:346 aanhef en onder b BW voor het indienen van een enquêteverzoek voldoen.

Boschhuizen c.s. betogen, met verwijzing naar de beschikking van de Ondernemingskamer van — naar de Ondernemingskamer begrijpt — 27 april 200o inzake Leather Design Van der Eerden B.V. (128/2000 OK, JOR 2000, 125) dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid de verwatering van hun belang als gevolg van de Emissie van 14,79% tot 2,98% buiten beschouwing moet blijven omdat zich de reële mogelijkheid voordoet dat de Ondernemingskamer het emissiebesluit (waaronder kennelijk (mede) moet worden verstaan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het machtigen van het bestuur tot uitgifte van aandelen) in de tweede fase van deze procedure zal vernietigen bij wijze van voorziening op de voet van artikel 3:256 BW. Het emissiebesluit is vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, in het bijzonder misbruik van meerderheidsmacht, en wegens strijd met artikel 2:233 lid 2 BW. Daarbij komt dat de gang van zaken rond de Emissie een gegronde reden oplevert om te twijfelen aan de juistheid van het beleid, aldus Boschhuizen c.s. Amtrada en Uleman hebben gemotiveerd bestwist dat het emissiebesluit vernietigbaar is.

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden dat indien ten tijde van het indienen van een verzoek niet wordt voldaan aan de in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW gestelde vereisten met betrekking tot de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek als het onderhavige, verzoekers in hun verzoek niet-ontvankelijk zijn.

Boschhuizen c.s. vertegenwoordigden onmiddellijk voorafgaand aan de Emissie 14,79% van het geplaatste aandelenkapitaal van Amtrada en zij waren toen dus bevoegd een verzoek als het onderhavige te doen. Tengevolge van de Emissie is hun positie in zoverre veranderd dat zij niet meer voldoen aan het vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW dat zij gezamenlijk ten minste 10% van het plaatste kapitaal van Amtrada vertegenwoordigen.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om in het kader van het in 3.1 bedoelde ontvankelijkheidverweer de bezwaren van Boschhuizen c.s. betreffende het emissiebesluit en de daaropvolgende Emissie eerst te bespreken. In de kern komen die bezwaren er op neer dat het emissiebesluit en de Emissie gepaard zijn gegaan met misbruik van macht door de meerderheidsaandeelhouders, veronachtzaming van belangen van minderheidsaandeelhouders en het ontbreken van een reële tegenprestatie tegenover de aandelenuitgifte.

Ten aanzien van de Emissie overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Op grond van de hierboven weergegeven feiten (in het bijzonder 2.3 tot en met 2.11) moet aangenomen worden dat Amtrada zich op 30 september 2010 in een zeer precaire financiële situatie bevond. Aannemelijk is dat zonder ingrijpen ABN AMRO en de Ivoriaanse banken hun vorderingen geheel of gedeeltelijk zouden hebben opgeëist en BNP Paribas zich als mogelijke financier zou hebben teruggetrokken met het aanzienlijke risico van een faillissement van Amtrada. Afgezien van het voorstel van Uleman was er geen concreet alternatief voorstel — van andere aandeelhouders — voorhanden en ook tijdens de mondelinge behandeling hebben Boschhuizen c.s. niet gesteld welke concrete alternatieve stappen Amtrada had kunnen zetten om de dreigende deconfiture af te wenden. De Ondernemingskamer acht verder van belang dat gesteld noch gebleken is dat het bestuur van Amtrade in de periode voorafgaand aan de vergadering van 30 september 2010 Boschhuizen c.s. als aandeelhouders onvoldoende heeft geïnformeerd over de toestand van de vennootschap. Voorts kan niet worden aangenomen dat Boschhuizen c.s. onvoldoende zijn geïnformeerd over de aard en strekking van het voorstel van Uleman. Vanaf 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10) kon het hen duidelijk zijn dat dit voorstel in essentie inhield dat Uleman in verband met de emissie tegen nominale waarde slechts een inspanningsverplichting op zich zou nemen en zich niet zou verplichten tot het inbrengen van garantiekapitaal. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders en het bestuur, mede gelet op de belangen van de andere betrokkenen (waaronder Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouder) niet in redelijkheid in het belang van Amtrada en de met haar verbonden onderneming konden besluiten tot een emissie.

Daarmee is echter nog geenszins gezegd dat tegenover de aandelenuitgifte een zakelijke en reële tegenprestatie staat. De omstandigheid dat de aandelen zijn uitgegeven tegen de nominale waarde berust kennelijk op de opvatting van Uleman, zoals weergegeven in zijn e-mail van 23 september 2010 (zie hierboven in 2.10), dat de aandeelhouderswaarde van Amtrada (nagenoeg) nihil was. Dit uitgangspunt steunt niet op een waardering van de onderneming door of onder verantwoordelijkheid van het bestuur van Amtrada, maar slechts op de verwachting dat het uitblijven van een kapitaalinjectie (uiteindelijk) zou leiden tot het faillissement van Amtrada. Bij gebreke van een deugdelijke waardering — die ook achteraf niet heeft plaatsgevonden — kan evenwel niet zonder meer worden aangenomen dat de waarde van Amtrada (vrijwel) nihil was, ook niet indien de verwachting gerechtvaardigd was dat een kapitaalsinjectie noodzakelijk was voor haar voortbestaan.

Ook de mate van verwatering roept vragen op. Het is, gelet op de voorheen bestaande moeizame verhoudingen tussen de aandeelhouders, het bestuur en de commissarissen en het daaruit voortvloeiende gebrek aan daadkracht (zoals ook geconstateerd door ABN AMRO in haar brieven van 3 november 2009 en 3 december 2009), begrijpelijk dat Uleman als voorwaarde voor de door hem te verrichten inspanningen doorslaggevende zeggenschap verlangde in de aandeelhoudersvergadering. Daarmee is echter nog niet gerechtvaardigd dat Uleman als resultaat van de Emissie 80% van alle aandelen houdt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Uleman daarover gezegd dat dit percentage tot op zekere hoogte willekeurig is. Daarbij komt dat de hiervoor in 2.13 weergegeven onderdelen 5 en 6 van het voorstel van 30 september 2010 geen daadwerkelijke bescherming bieden aan de positie van Boschhuizen c.s. als minderheidsaandeelhouders omdat daarin slechts de mogelijkheid wordt geboden om door uitgifte van aandelen de verwatering ongedaan te maken indien de benodigde bancaire financiering niet zal worden verkregen terwijl bij het emissiebesluit nu juist tot uitgangspunt is genomen dat Amtrada slechts kan overleven indien de benodigde bancaire financiering zal worden gevonden.

Hetgeen in 3.7 en 3.8 is overwogen met betrekking tot de gang van zaken rondom de Emissie levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van Amtrada, die een onderzoek naar dat beleid zouden rechtvaardigen.

In de hiervoor omschreven omstandigheden, waarin minderheidsaandeelhouders, die niet langer voldoen aan het proportionele vereiste van artikel 2:346, aanhef en onder b, BW ten gevolge van een emissie die aanleiding geeft om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap, om een zodanig onderzoek verzoeken op gronden die die emissie betreffen, brengen doel en strekking van het enquêterecht naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat aan hen de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek niet behoort te worden ontzegd op de grond dat zij niet langer ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen onder meer (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Ondernemingskamer bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van verzoekers de gevolgen van de Emissie buiten beschouwing laat en het verweer van Amtrada en Uleman dat Boschhuizen c.s. in hun verzoek niet ontvankelijk dienen te worden verklaard verwerpt.

Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.9 acht de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada gerechtvaardigd. Dat onderzoek zal worden bevolen en zal in het bijzonder gericht dienen te zijn op de in 3.7 en 3.8 bedoelde omstandigheden.

Gelet op de toestand van Amtrada acht de Ondernemingskamer het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aangewezen. De Ondernemingskamer voegt daar nog aan toe dat, gelet op hetgeen in 3.6 en 3.8 is overwogen, in het bijzonder geen aanleiding bestaat om (bij wege van onmiddellijke voorziening) de stemverhouding in Amtrada van voor de Emissie te herstellen, zoals bedoeld in 1.2, onder 2.a.

De slotsom is het dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada als bedoeld in 3.12 zal worden bevolen. Amtrada zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Amtrada Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode van af 1 oktober 2007, in voege zoals omschreven in rechtsoverweging 3.12 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde voormeld onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Amtrada Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Amtrada Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Rijk Boschhuizen, Paulus Jacobus Hansen, Paulus Louis Maria Koopmans, Arthur Aescwine Molenaar, Jacob Reindert Timmerman en Antonius Johannes Maria Veerkamp, tezamen tot op heden begroot op € 3.322;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.J. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 februari 2011.