Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-11-2016, nr. 21-004372-15

Door de verdediging is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard vanwege -kort weergegeven-:

a. schending van een met de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht strijdige vervolgingsbeslissing;

b. het handelen in strijd met de ATV-richtlijnen.

Door de hiervoor onder a. en b. genoemde schendingen, ieder afzonderlijk maar ook in onderlinge samenhang bezien dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van verdachte.

Ter onderbouwing van voornoemd standpunten wordt door de verdediging het volgende aangevoerd.

Ad a.

De verdediging stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar hetgeen in de pleitnotities is aangevoerd, dat door de beslissing van het openbaar ministerie om de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , beiden werkzaam bij het kantoor [naam kantoor] te seponeren en daarentegen verdachte te vervolgen, het gelijkheidsbeginsel is geschonden en is gehandeld in strijd met het verbod op willekeur.

Ad b.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het nadeel dat de Staat heeft geleden € 0 dan wel hooguit € 83.365 heeft bedragen en dat daarom niet is voldaan aan de voorwaarden die in de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten (hierna: de ATV-richtlijnen) van zowel 2006 als die van 2010 voor vervolging zijn gesteld.

De verdediging verwijst hiertoe naar een nadeelberekening die is gemaakt door

[naam] , advocaat-belastingdeskundige, welke berekening als productie 2 bij de pleitnotities van de verdediging is gevoegd.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft betoogd dat het openbaar ministerie zich niet kan vinden in de aannames en veronderstellingen waarop de verdediging de verweren met betrekking tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie stoelt en is van oordeel dat het openbaar ministerie geheel ontvankelijk is in de vervolging.

Overwegingen hof

Ad a.

Het is aan het openbaar ministerie om binnen de gegeven beleidsvrijheid – daargelaten de voor rechtstreeks belanghebbenden bestaande beklagmogelijkheden van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering – te beslissen of strafvervolging al dan niet opportuun is. Slechts indien het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging had kunnen besluiten of wanneer anderszins sprake is van schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde kan het recht tot strafvervolging vervallen worden verklaard.

Aan het hof is in casu niet gebleken van enige strijd met het gelijkheidsbeginsel dan wel willekeur in het kader van de vervolging van verdachte. Het is denkbaar dat de betrokken medewerkers van [naam kantoor] strafrechtelijk waren vervolgd, maar hun positie is gezien in het geheel van feiten en omstandigheden anders dan die van verdachte. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de zaken van gelijke orde zijn aan die van verdachte, nu die medewerkers van [naam kantoor] zich in een andere situatie bevinden dan verdachte. Het was verdachte die opdracht gaf tot het zakelijk verwerken van de beleggingen en die een direct aanzienlijk financieel belang had bij de tenlastegelegde feiten. Nu er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, kan niet gezegd worden dat het openbaar ministerie door verdachte te vervolgen, gehandeld heeft in strijd met het verbod op willekeur. Het verweer wordt verworpen.

Ad b.

De verdachte wordt verdacht van overtredingen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de officier van justitie zijn van belang de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2006 (ATV 2006) en de Aanmeldings-, Transactie- en vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten 2010 (ATV 2010). Volgens de in de ATV 2010 opgenomen overgangsregeling behouden de ATV-richtlijnen 2006 voor zaken die voorafgaande aan 1 januari 2010 voor het selectieoverleg zijn aangemeld, hun geldigheid. In de richtlijnen wordt, op grond van de omvang van het fiscaal nadeel, aangegeven of in beginsel voor bestuurlijke dan wel strafrechtelijke afdoening wordt gekozen.

In het tripartiteoverleg van 18 mei 2011 is besloten om door de FIOD een strafrechtelijk onderzoek te doen instellen. Gelet hierop zijn de ATV-richtlijnen van 2010 van toepassing.

Volgens de ATV-richtlijnen 2010 liggen de grenzen voor het fiscale nadeel bij categorie I zaken tussen € 10.000,-- en € 125.000,-- en bij categorie II zaken op een nadeel van minimaal € 125.000,--. Bij de categorie I zaken wordt tot strafvervolging overgegaan indien naast het fiscale nadeel één van de in de ATV-richtlijnen opgenomen aspecten aan de orde is. Bij de categorie II zaken word bij overschrijding van het nadeel van € 125.000 in beginsel strafrechtelijk vervolgd.

De omvang van de te weinig geheven belasting moet worden bepaald aan de hand van de gegevens zoals die beschikbaar waren op het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing. Door de FIOD is berekend dat het nadeel voor de Belastingdienst

€ 183.419 bedroeg. Nu dit bedrag de grensbedragen van voornoemde ATV-richtlijnen ruimschoots overtreft, kon het Openbaar Ministerie tot strafvervolging van verdachte overgaan. Dat achteraf is gebleken dat het bedrag dat door de FIOD destijds is berekend wellicht naar beneden had moeten worden bijgesteld, doet daar niet aan af nu het hof geen reden heeft om aan te nemen (en deze ook door de verdediging niet is aangevoerd) dat het nadeelbedrag toen bewust en in strijd met de belangen van verdachte te hoog is vastgesteld. Ook het feit dat verdachte nadien met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten waardoor verdachte ruim € 118.000 aan de fiscus heeft betaald doet hier niet aan af. Bovendien is er in deze strafzaak ook nog sprake van vervolging voor het valselijk opmaken van verschillende rapporten met betrekking tot de jaarrekening van de vennootschap van verdachte over verschillende jaren, zodat er sprake is van een combinatie van fiscale delicten met een of meer niet-fiscale delicten als bedoeld in “5. Het nadeel en de overige aspecten” van de ATV-richtlijnen.

Conclusie

Gelet op het bovenstaande, ook in onderlinge samenhang bezien, verwerpt het hof de verweren van de verdediging. Derhalve is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof kan zich vinden in de navolgende bewijsoverweging van de feiten 1 tot en met 3 die de rechtbank in haar vonnis heeft opgenomen. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

De rechtbank heeft het volgende in het vonnis overwogen:

"Op 17.juni 1992 is [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) opgericht. Verdachte is bestuurder

(directeur, alleen/zelfstandig bevoegd) en enig aandeelhouder. [bedrijf] is gevestigd aan de

[adres] te [plaats] . Dit is tevens het adres van verdachte.

Op 1 maart 2006 heeft [bedrijf] een bedrag van € 1.255.500,- ontvangen op rekeningnummer

[rekeningnummer] bij [bank 2] (Hierna: [bank 2] ) in verband met de verkoop van een

aandelenbelang in [bedrijf] .

Verdachte heeft op eigen naam twee vermogensbeheerovereenkomsten gesloten: met [vermogensbeheerder]

(hierna: [vermogensbeheerder] ) te [plaats] per 4 maart 2006 voor het beheer van een rekening met nummer [rekeningnummer] ten name van verdachte en met [bank 1] (hierna: [bank 1] ) te ‘s-Hertogenbosch per 10 maart 2006 met een effectendepot met nummer [rekeningnummer] en een crediteringsrekening met nummer [rekeningnummer] ten name van verdachte. In beide overeenkomsten is opgenomen dat [vermogensbeheerder] en [bank 1] voor rekening en risico van verdachte het vermogen beheren.

Op 7 maart 2006 heeft er een tweetal overboekingen plaatsgevonden van voornoemde rekening van [bank 2] van ieder € 250.000,- naar rekeningnummer [rekeningnummer] (beleggingsrekening [vermogensbeheerder] ) onder vermelding van “Value Investing [vermogensbeheerder] deel 1 en deel 2”.

Op 14 maart 2006 heeft er een tweetal overboekingen plaatsgevonden van voornoemde

rekening van [bank 2] van € 250.000,- en € 200.000,- naar rekeningnummer [rekeningnummer]

(crediteringsrekening [bank 1] ) onder vermelding van “Spoedoverboeking”.

[naam kantoor] (hierna: [naam kantoor] ), vestiging [plaats] , heeft voor [bedrijf] over de jaren 2006, 2007 en 2008 de administratie gedaan, de jaarrekeningen samengesteld en de aangiftes vennootschapsbelasting van [bedrijf] en de aangiftes inkomstenbelasting van verdachte over deze jaren ingediend.

In de jaarrekeningen en aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2006, 2007 en 2008 zijn de effectenrekeningen in beheer bij [vermogensbeheerder] en [bank 1] door [naam kantoor] als zakelijk vermogen aangemerkt en de diverse aan- en verkooptransacties met het geld op deze rekeningen in de B.V. verwerkt.

Het koersresultaat van de effecten over deze jaren was als volgt:

2006: € 37.527,-;

2007: € -245.221,-;

2008: € -185.204,-.

In het rapport inzake de jaarrekening 2006 van [bedrijf] , vastgesteld op 23 april 2008, is in de rubriek Activa bij Vlottende Activa “Effecten per 3 1 december 2006 989.315” vermeld.

In het Rapport inzake de jaarrekening 2007 van [bedrijf] , vastgesteld op 27 oktober 2008, is in de rubriek Activa bij Vlottende activa “Effecten per 31 december 2007 2.255.313” en “Effecten per 31 december 2006 989.315” vermeld.

In het Rapport inzake de jaarrekening 2008 van [bedrijf] , vastgesteld op 28 januari 2010, is in de rubriek Activa bij Vlottende activa “Effecten per 31 december 2007 2.255.313” vermeld.

De aangiftes vennootschapsbelasting van [bedrijf] over de jaren 2006, 2007 en 2008, elektronisch verzonden door [naam kantoor] en binnengekomen bij de Centrale Administratie van de Belastingdienst in Apeldoorn op respectievelijk 17 juli 2008, 9 december 2008 en 24 maart 2010, zijn gebaseerd op voornoemde jaarrekeningen. In deze aangiftes zijn de effectenrekeningen in beheer bij [vermogensbeheerder] en [bank 1] opgevoerd als zakelijk vermogen.

In de aangiftes inkomstenbelasting van verdachte over de jaren 2006, 2007 en 2008,

elektronisch verzonden door [naam kantoor] en binnengekomen bij de bij de Centrale Administratie van de Belastingdienst in Apeldoorn op respectievelijk 17 juli 2008, 28 oktober 2008 en 6 juli 2010, zijn de op naam van verdachte staande beleggingsrekeningen in beheer bij [vermogensbeheerder] en [bank 1] niet opgenomen."

" De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de door verdachte geopende

effectenrekeningen mochten worden aangemerkt als zakelijk vermogen en als zodanig mochten worden opgenomen in de jaarrekeningen van [bedrijf] en de aangiftes vennootschapsbelasting (en dus niet in de aangiftes inkomstenbelasting van verdachte).

De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe als volgt.

Zoals de rechtbank reeds onder ‘de feiten’ heeft vastgesteld heeft verdachte beide rekeningen in maart 2006 geopend op zijn eigen naam. Ook de vermogensbeheer-overeenkomsten die hij is aangegaan met [vermogensbeheerder] en [bank 1] staan op zijn naam en in beide overeenkomsten is opgenomen dat [vermogensbeheerder] en [bank 1] voor rekening en risico van verdachte het vermogen beheren. Uit niets blijkt dat er voor rekening en risico van [bedrijf] is belegd en dat [bedrijf] de rechthebbende is van de beleggingen.

Daarnaast hebben er diverse handelingen plaatsgevonden die wijzen op een aanwending van de effectenrekeningen in privé:

- Op 5 april 2006 is vanaf rekeningnummer [rekeningnummer] bij [bank 2] van [bedrijf] een bedrag van € 30.000,- overgemaakt naar de crediteringsrekening bij [bank 1] met nummer [rekeningnummer] . De omschrijving luidt “lening privé”.

- Op 10 april 2006 is op de crediteringsrekening bij [bank 1] met nummer [rekeningnummer] een bedrag gestort van €25.000,- vanaf rekeningnummer 380834316 op naam van verdachte en [naam] . De omschrijving luidt “ [verdachte] en/of Manager of funds”.

- Op 12 april 2006 is vanaf de crediteringsrekening bij [bank 1] met nummer [rekeningnummer] een bedrag van € 55.000,- afgeschreven naar rekeningnummer [rekeningnummer] (effectendepot [bank 1] ). De omschrijving luidt “ [verdachte] Uw opdracht.”

- Op 2 januari 2007 heeft verdachte een krediet afgesloten met een limiet van

€ 250.000,- bij [vermogensbeheerder] op basis van de bij de bank aangehouden effectenrekening. In de kredietofferte staat dat het krediet zal worden aangewend voor leverage van de effectenportefeuille en voor consumptieve doeleinden. Op 4 januari 2007 is een overeenkomst tot verpanding van effecten afgesloten tussen verdachte en [vermogensbeheerder] , waarbij de effecten die verdachte in depot had bij [vermogensbeheerder] , als zekerheid voor de geldlening, aan [vermogensbeheerder] in onderpand zijn gegeven.

In een mail van 19 december 2006 aan [naam] van [vermogensbeheerder] geeft verdachte aan dat het krediet bestemd is voor:

"1) nieuwe auto kost 200k (daar gaat 80 vanaf begin 2007 voor inruil

huidige auto)

2) ik wil volgend jaar nog paar verbouwingen doen aan mijn woning (denk

50k)

3) mijn schip krijgt nieuwe motor (40k)

4) vanuit [bedrijf] komt begin 2007 minimaal 120k dividend.

Kortom per saldo denk ik aan 100k consumptief en 150 extra portefeuille."

- Op 31 januari 2007 is vanaf de crediteringsrekening bij [bank 1] met nummer

[rekeningnummer] een bedrag van € 25.000,- overgemaakt naar rekeningnummer

[rekeningnummer] bij [bank 2] van [bedrijf] . De omschrijving luidt “rente aan [bedrijf]

2006."

Verdachte heeft gesteld dat de beleggingsrekeningen van aanvang af zakelijk zijn bedoeld

en enkel zakelijk zijn gebruikt. Gelet op vorenstaande stelt de rechtbank vast dat verdachte

niet alleen de rekeningen en beleggingsovereenkomsten op eigen naam opende, maar ook dat verdachte in de daarop volgende periode de rekeningen en beleggingen voor privédoeleinden heeft gebruikt en dat daarop privétransacties hebben plaatsgevonden. Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat in de jaarrekeningen van [bedrijf] over de jaren 2006, 2007 en 2008 de effectenrekeningen ten onrechte zijn opgevoerd als zakelijk vermogen. In het verlengde hiervan is de rechtbank eveneens van oordeel dat de aangiftes vennootschapsbelasting van [bedrijf] en de aangiftes inkomstenbelasting van verdachte over diezelfde jaren onjuist zijn gedaan, aangezien deze effectenrekeningen zijn opgevoerd als zakelijk vermogen en niet als vermogen in privé.

Als gevolg hiervan is in deze aangiftes een te laag belastbaar bedrag opgegeven, hetgeen er toe strekte dat er te weinig belasting werd geheven.

Opzet?

De tweede vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of er sprake is van opzet bij

verdachte. Verdachte stelt zich op het standpunt dat hij zich altijd heeft laten bijstaan en

adviseren door [naam kantoor] en mocht vertrouwen op hun oordeel dat het aanmerken van de

effectenrekeningen als zakelijk vermogen mogelijk was.

Bij de beoordeling of verdachte (voorwaardelijk) opzettelijk heeft gehandeld, komt het pleitbare standpunt en de rol van de accountant in beeld. Bij die beoordeling speelt een rol in hoeverre verdachte op basis van verdedigbare of pleitbare standpunten, al dan niet versterkt door of gebaseerd op een standpunt van de behandelend accountant, redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was. Daarnaast is van belang of het pleitbare standpunt is gebaseerd op juiste en volledige, door de verdachte te verstrekken, feiten.

De rechtbank baseert haar oordeel op de navolgende feiten en omstandigheden:

- Verdachte heeft verklaard dat [naam kantoor] de aangifte vennootschapsbelasting van [bedrijf] deed. Verdachte tekende ze. Verdachte leverde de stukken bij [naam kantoor] aan en [naam kantoor] verwerkte de door hem aangeleverde stukken tot een jaarrekening en aangifte. [naam kantoor] is door hem gemachtigd om de aangifte vennootschapsbelasting van [bedrijf] en de aangifte inkomstenbelasting van hemzelf te doen.

- In de conceptjaarrekening 2006 van [bedrijf] , opgesteld op 6 februari 2008, is op de balans per 31 december 2006 onder de post financiële vaste activa een lening u/g directie opgevoerd van € 950.000,-. Hierover is 4% rente berekend.

- In het werkdossier van [naam kantoor] inzake [bedrijf] is onder aantekening 2 inzake beleggingsrekeningen het volgende opgenomen:

“In maart 2006 wordt er van de opbrengst verkoop aandelen [verdachte] een bedrag van € 950.000 gestort op een beleggingsrekening van [verdachte] privé. Onduidelijk is of het een privé rekening of een zakelijke rekening is, ook al staat de rekening op de privé naam, het is toch te verdedigen dat het een zakelijke rekening is. Er dient dus een keuze gemaakt te worden. Bespreking met [verdachte] . Vooralsnog zakelijk aanhouden akkoord? Waarde per 31 december 2006 opnemen in de jaarrekening, nog muteren! [naam kantoor] , 19-3-2008."

- Getuige [medeverdachte 2] , registeraccountant bij [naam kantoor] , heeft verklaard dat hij de

jaarrekeningen van [bedrijf] heeft getekend. [medeverdachte 2] had een samenstellings-opdracht voor de jaarrekening. Dit betekent dat zij geen controle uitvoeren over de financiële gegevens, maar dat zij de jaarrekening samenstellen op basis van de gegevens die de directie aandraagt. Als je een vermoeden hebt dat er iets onjuist is, verricht je verder/nader onderzoek, bijvoorbeeld door het stellen van vragen.

[medeverdachte 2] heeft verder verklaard dat hij de jaarrekening niet zelf maakte en dat hij daarom niet wist wat zij ten aanzien van deze klant (verdachte) deden. Petra [medeverdachte 1] heeft de conceptjaarrekening opgeleverd met de bespreekpunten. Soms geeft [medeverdachte 2] ook aan wat de bespreekpunten zijn, na ontvangst van de conceptjaarrekening. Ook kijkt hij het dossier vluchtig door. Bespreekpunten betreffen bespreekpunten extern met de klant.

Deze worden vastgelegd. Als de conceptjaarrekening klaar is wordt deze op kantoor

besproken met de klant. Er wordt geen uitgebreid verslag gemaakt. [medeverdachte 2] maakt krabbels bij de bespreekpunten.

Bij de bespreekpunten inzake [bedrijf] is ook iets opgemerkt over de beleggingsrekening. De exacte afwegingen weet [medeverdachte 2] niet meer, maar het was de bedoeling van verdachte om de beleggingen zakelijk te houden. Hij had begrepen van verdachte dat één van de redenen was dat het makkelijker was om een privérekening te openen. Dat was voor [medeverdachte 2] een aannemelijk verhaal. Hij heeft de overeenkomst waarbij deze aandelen werden overgedragen aan [bedrijf] niet gezien. Op grond van de argumenten van verdachte dat het de bedoeling was geweest dat de effecten zakelijk zouden zijn was [medeverdachte 2] van mening dat het te verdedigen was dat de effecten op de balans gezet zijn. Dit punt kwam voor het eerst onder zijn aandacht bij het samenstellen van de jaarrekening 2006 in april 2008. Bij twijfel over de verwerking van een bepaalde post vindt er overleg plaats met het

vaktechnisch bureau. Hier heeft dat overleg niet plaatsgevonden, omdat [medeverdachte 2] dat niet nodig achtte.

Ook heeft [medeverdachte 2] verklaard dat de rol van verdachte is dat hij uiteindelijk moet beslissen of de post effecten in de jaarrekening wordt opgenomen of niet. [medeverdachte 2] beoordeelt de argumenten van verdachte om het al dan niet op te nemen en neemt dan een beslissing of hij het met de verwerkingswijze akkoord gaat. Ten aanzien van de effecten heeft hij geen aanvullend onderzoek gedaan.

- Op 7 april 2008 heeft [medeverdachte 1] , werkzaam bij [naam kantoor] , een e-mail gestuurd aan verdachte met de volgende inhoud:

“Bijgaand tref je de jaarrekening 2006 aan van [verdachte] . Hierin hebben wij

de beleggingen op jouw verzoek zakelijk verwerkt.

- Getuige [medeverdachte 1] , AA accountant bij [naam kantoor] , heeft over bovenstaande mail verklaard dat zij deze mail gestuurd heeft. Voordat zij deze mail verstuurde moest deze goedgekeurd worden door haar baas. In deze mail kan gelezen worden dat de keuze om de beleggingen als zakelijk op te nemen is genomen door verdachte.

Verder heeft [medeverdachte 1] verklaard dat zij administratief het aanspreekpunt was. Ze weet dat er bewust voor is gekozen om de beleggingen in de jaarstukken van [bedrijf] op te nemen. Administratief is de belegging vanaf 2006 als zakelijk geboekt. Deze administratie is echter pas in 2008 opgemaakt. De keuze is niet door haar gemaakt, zij heeft deze allemaal maar uitgevoerd. Degene die haar dit gevraagd heeft is haar leidinggevende (rechtbank: [medeverdachte 2] ). [medeverdachte 1] is niet op de hoogte van een intern overleg.

Verdachte had aan [naam kantoor] een samenstellingsopdracht gegeven, wat betekent dat zij geen

controle uitvoerden over de financiële gegevens, maar dat zij de jaarrekening samenstelden op basis van de gegevens die verdachte aandroeg. Alleen bij het vermoeden van onjuistheden werd er nader onderzoek gedaan. [medeverdachte 2] heeft verklaard het dossier van [bedrijf] voor de bespreking van de jaarrekening 2006 met verdachte in april 2008 slechts vluchtig te hebben doorgekeken.

Tijdens de, enige, bespreking heeft verdachte aangegeven dat de beleggingsrekeningen als

zakelijk vermogen moesten worden opgevoerd in de jaarrekening. Verdachte heeft dit alleen

mondeling toegelicht en heeft geen nadere stukken ter onderbouwing overgelegd aan

[medeverdachte 2] . Noch zijn dergelijke stukken tijdens de bespreking tussen hen besproken.

Desondanks vond [medeverdachte 2] de verklaring van verdachte aannemelijk en heeft verdachte in zijn standpunt gevolgd zonder nadere informatie te winnen, het standpunt van verdachte te valideren, of alsnog om onderliggende stukken te vragen.

Gelet op vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden verdachte niet redelijkerwijs kon en mocht menen dat het aanmerken van de effectenrekeningen als zakelijk vermogen mogelijk was en in het verlengde hiervan de wijze waarop de aangiftes vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting zijn gedaan toelaatbaar was.

De rechtbank betrekt tevens bij haar oordeel dat op het moment dat verdachte de

vermogensbeheerovereenkomsten met [vermogensbeheerder] en [bank 1] heeft gesloten en de

beleggingsrekeningen heeft geopend zich ook niet heeft laten adviseren op dit punt.

Verdachte heeft immers verklaard dat hij de rekeningen op zijn eigen naam heeft geopend

omdat dit makkelijker was zonder er echt over te hebben nagedacht of dit fiscale

consequenties kon hebben.

Verdachte heeft door op deze wijze te handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans

aanvaard dat de jaarrekeningen van [bedrijf] over de jaren 2006, 2007 en 2008 onjuist en daarmee vervalst waren en dat de aangiftes vennootschapsbelasting van [bedrijf] en de aangiftes

inkomstenbelasting van verdachte over deze jaren onjuist waren."

Met betrekking tot het opzet van verdachte overweegt het hof naast hetgeen reeds door de rechtbank is overwogen het volgende:

Het hof acht het standpunt van verdachte dat hij niet met opzet heeft gehandeld maar slechts slordig is geweest niet aannemelijk.

De vermogensbeheerovereenkomsten die zijn aangegaan met [vermogensbeheerder] en [bank 1] zijn door verdachte in privé getekend (en niet als vertegenwoordiger/bestuurder van [bedrijf] ). Verdachte heeft deze overeenkomsten nooit aan [naam kantoor] laten zien. Nadat de verbalisant van de FIOD hem de vermogensbeheerovereenkomst aangegaan met van [bank 1] heeft laten zien, heeft [medeverdachte 2] hierover als volgt verklaard:

"Ik kan mij deze overeenkomst niet herinneren. Ik denk dat ik de overeenkomst nooit heb gezien. Bij het openen van de beleggingsrekening ben ik niet betrokken geweest."

en

"Als ik de overeenkomst bestudeer, zie ik dat het een overeenkomst is tussen de heer [verdachte] als privépersoon en [bank 1] over het beheren van effecten. Ook zie ik dat de naam [verdachte] hier niet in voorkomt. Deze overeenkomst is getekend door de heer [verdachte] . [verdachte] heeft niet (mee)ondertekend.

Na een bespreking met [naam kantoor] heeft verdachte aangegeven dat de beleggingsrekeningen

zakelijk verwerkt dienden te worden. Ondanks deze stellingname heeft verdachte niet op dat

moment alsnog zijn in privé gesloten beleggingsrekeningen zakelijk gemaakt.

De verdediging heeft met betrekking tot opzet van verdachte betoogd dat verdachte

een pleitbaar standpunt heeft, te weten dat het verdedigbaar is dat verdachte ten tijde van

het doen van de belastingaangiftes en het opstellen van de jaarrekeningen redelijkerwijs kon

en mocht menen dat hij juist handelde.

Het hof verwerpt het verweer.

Van een pleitbaar standpunt is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sprake indien naar objectieve maatstaven voor het ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist gevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

Hetgeen door en namens verdachte is betoogd brengt naar het oordeel van het hof geen pleitbaar standpunt met zich. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte privé-beleggingsverliezen ten laste van de vennootschap heeft gebracht. Dergelijke verliezen kunnen op geen enkele wijze met terugwerkende kracht ten laste van het ondernemingsvermogen van een vennootschap worden gebracht en het staat de vennootschap ter zake van dergelijke door de verdachte in privé geleden verliezen niet vrij die tot de hare te rekenen.

De verdediging heeft op grond van feiten en omstandigheden als in de pleitnotities weergegeven betoogd dat de ten laste gelegde feiten nooit tot een te lage heffing van de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting zouden kunnen leiden. Daarom kan niet bewezen worden verklaard dat de feiten er toe strekken dat er te weinig belasting wordt geheven.

Het hof verwerpt ook dit verweer.

Het door de verdediging aangevoerde verweer brengt naar het oordeel van het hof niet mee, dat daarmee kan worden gezegd dat het doen van de onjuiste aangiften niet de strekking had dat te weinig belasting zou worden geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven - in dit geval het doen van onjuiste aangifte door middel van het inbrengen van de aandelen in de bv - is beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.1.Het met terugwerkende kracht inbrengen van de aandelen van privé naar zakelijk brengt naar haar aard en in het algemeen mee, dat alle vruchten en lasten van die aandelen met terugwerkende kracht worden afgewenteld op de besloten vennootschap, terwijl die vruchten en lasten niet tot het ondernemingsvermogen van de besloten vennootschap behoren. Uit de aard van die handelwijze vloeit voort dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat niet alleen ten onrechte de opbrengsten van die aandelen aan de besloten vennootschap worden toebedeeld doch ook dat ten onrechte de verliezen van die aandelen worden afgewenteld op de besloten vennootschap en dat daardoor de gerede mogelijkheid bestond dat er een te lage winst zou worden aangegeven. Daarnaast heeft verdachte de in privé beheerde effectenportefeuille niet opgenomen in zijn aangifte inkomstenbelasting. Hierdoor bestond de gerede mogelijkheid dat dit tot een tot een te lage heffing inkomstenbelasting zou kunnen leiden.

Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte de onder 1 en 2 en 3 ten laste gelegde feiten samen met [medeverdachte 2] heeft gepleegd. Verdachte zal van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken. Wel beschouwt het hof ten aanzien van feit 3 verdachte als functioneel dader van het valselijk opmaken van de jaarrekeningen 2006, 2007 en 2008 door de opdracht te geven om de effectenportefeuilles in de jaarrekeningen van [bedrijf] op te nemen.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de door verdachte gepleegde strafbare feiten onder 1, 2 en 3 niet in zodanig verband staan dat zij moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling. Zij spruiten immers niet voort uit één ongeoorloofd wilsbesluit aangezien er geen sprake is van gelijksoortigheid van handelingen en de tijdspanne tussen de handelingen niet als ‘kort’ in de zin van (de jurisprudentiële uitleg van) artikel 56 Sr. kan worden aangemerkt.