Hof 's-Hertogenbosch, 20-08-2024, nr. 200.241.533, 04

Na wijziging van eis vordert [appellante] in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

Allianz te veroordelen om aan [appellante] te betalen terzake het verlies van verdienvermogen (waaronder pensioenschade) over de periode september 2007 tot 1 januari 2024: tot een bedrag ad € 474.988,00 nog te vermeerderen met de wettelijke rente over deze verschenen schade vanaf datum ongeval 4 september 2003 tot kapitalisatiedatum ad

€ 105.491,67, alsmede;

Allianz te veroordelen terzake toekomstige schade vanaf 1 januari 2024 tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd aan [appellante] te betalen:

Allianz te veroordelen om aan [appellante] te betalen terzake overige materiële schade (betaalde kosten expertises) een bedrag ad € 13.101,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

Allianz veroordelen om aan [appellante] te betalen terzake immateriële schade een bedrag ad € 30.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval d.d. 4 september 2003, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede;

Allianz te veroordelen aan [appellante] in verband met de haar toekomende schadevergoeding een deugdelijke fiscale garantie te verstrekken, teneinde het netto-karakter van deze vergoeding te waarborgen, alsmede;

Allianz te veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest, en voor het geval voldoening niet binnen genoemde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het einde van bedoelde termijn voor voldoening, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met een bedrag voor nakosten conform het gebruikelijke liquidatietarief.

Allianz voert verweer tegen de vordering, maar maakt alleen bezwaar tegen de wijziging van eis, onder de voorwaarde dat zij in haar mogelijkheden om verweer te voeren wordt beknot. Daar is geen sprake van, nu zij schriftelijk op de gewijzigde eis heeft gereageerd en in dat verband ook nadere stukken heeft overgelegd. Het hof zal daarom op de vermeerderde eis beslissen.

Niet terugkomen op bindende eindbeslissingen

Het hof heeft in rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.14 van het tussenarrest beslist dat het ongeval de klachten van [appellante] veroorzaakt heeft en dat de klachten van [appellante] aan het ongeval kunnen worden toegerekend. Allianz verzoekt het hof om op deze beslissingen terug te komen.

Het gaat hier om bindende eindbeslissingen waar het hof in beginsel aan gebonden is. Daarvan kan het hof alleen terugkomen als die beslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarvan is geen sprake. Met betrekking tot de aard van de klachten van [appellante] heeft het hof beslist dat er sprake is van een consistent, consequent en samenhangend klachtenpatroon. Dat blijkt niet alleen uit de medische rapportages, maar uit wat [appellante] (onweersproken) over haar persoonlijke omstandigheden en arbeidsverleden stelt. Zij heeft na het ongeval de hbo-studie voor haar “droomberoep, sportfysiotherapeut”1.gestaakt en is uiteindelijk ook gestopt met het beoefenen van Taekwondo. Zij heeft getracht (ander) werk te vinden, maar is voor schoonmaakwerk in de proeftijd ontslagen omdat zij dit werk door haar klachten niet kon verrichten en heeft haar werkzaamheden in 2009 in de kantine van IBN [locatie] moeten beëindigen, omdat zij door haar klachten niet aan de gevraagde werktijd kon voldoen. De deelname aan een werkervaringsprogramma (o.a. inpakwerkzaamheden) onder auspiciën van de gemeentelijke sociale dienst werd na verloop van tijd beëindigd, wegens gebrek aan perspectief op de arbeidsmarkt. Zij ontvangt nu een bijstandsuitkering, maar is vrijgesteld van de sollicitatieplicht. Allianz heeft dat allemaal niet concreet betwist. Die levensloop van [appellante] ná ongeval is volstrekt niet te rijmen met het verweer van Allianz dat er geen sprake is van een consistent, consequent en samenhangend klachtenpatroon bij het in aanmerking genomen causaal verband (zie ook hierna 7.5).

Met betrekking tot het causaal verband stelt Allianz zich – bij herhaling – op het standpunt dat deze klachten niet passen bij een aanrijding met lage snelheid. Het hof heeft geoordeeld – en ook dat is een bindende eindbeslissing – dat het gaat om whiplashklachten die passen bij een aanrijding van achteren en waarvoor geen andere verklaring aangewezen kan worden. Het hof overweegt dat achteraf niet exact kan worden gereconstrueerd hoe het ongeval heeft plaatsgevonden en welke krachten daarbij zijn uitgeoefend op het hoofd en de nek van [appellante] . Het betoog van Allianz dat de auto die [appellante] heeft aangereden op het moment van de botsing niet met hoge snelheid reed, is niet voldoende om op basis daarvan te kunnen oordelen dat het oordeel van het hof dat de klachten het gevolg zijn van de aanrijding juridisch of feitelijk onjuist zou zijn. Deze betwisting van het causaal verband tussen ongeval en klachten is immers niet voldoende onderbouwd.

Het hof zal daarom niet terugkomen op de bindende eindbeslissingen in het tussenarrest. Dat betekent dat het hof toekomt aan de beoordeling van de (gewijzigde) eis.

Schadebegroting: hypothetische situatie

[appellante] vordert schadevergoeding. Schade wordt begroot door een vermogensvergelijking: de feitelijke situatie met het ongeval wordt vergeleken met de hypothetische situatie zonder ongeval. De hypothetische situatie zonder ongeval, als meest waarschijnlijke ontwikkeling en onder het afwegen van de goede en kwade kansen, zou naar het oordeel van het hof zijn geweest dat [appellante] zou zijn gaan werken als sportfysiotherapeut vanaf het einde van de opleiding in 2007 tot aan de datum van haar pensioen. Zij volgde een opleiding hbo fysiotherapie en tot aan het ongeval zijn er geen aanwijzingen dat zij die opleiding of carrière niet zou hebben kunnen behalen. Zij had affiniteit met (top-)sport en was enthousiast over de opleiding. Door Allianz zijn onvoldoende omstandigheden aangedragen die maken dat – het ongeval weggedacht – van een andere ontwikkeling of eerder uitvallen van [appellante] kan worden uitgegaan.

Het hof zal bij het begroten van de (pensioen)schade er ook van uitgaan dat [appellante] de specialisatie sportfysiotherapeut zou gaan uitoefenen, zodat het hof zal aansluiten bij het daarbij passende salaris en bijdrage aan de pensioenregeling door een werkgever. Het verweer van Allianz dat gelet op het havodiploma en de aangevangen hbo-opleiding er niet van kan worden uitgegaan dat [appellante] de vereiste master-graad zou (kunnen) behalen, passeert het hof. [appellante] had de vereiste vooropleiding en zij was gemotiveerd voor juist déze studie: na uitgeloot te zijn in 2002 ging ze een jaar werken om in 2003 een nieuwe poging te doen. En na het ongeval in het eerste jaar van haar studie uitgevallen, heeft [appellante] het opnieuw geprobeerd (zie noot 1). [appellante] had bovendien een duidelijke affiniteit met (top-)sport, zodat het hof het voldoende aannemelijk acht dat [appellante] (op een later moment) alsnog de vereiste mastergraad zou behalen om de specialisatie sportfysiotherapeut uit te oefenen, of zonder mastergraad feitelijk equivalent (beloond) werk zou gaan verrichten.

Er zijn door Allianz voorts onvoldoende concrete aanwijzingen aangedragen om bij de schade begroting ervan uit te gaan dat [appellante] na afronding van haar studie in deeltijd zou zijn gaan werken. Het beoefenen van een sport is immers in het algemeen te combineren met een werkweek van 40 uur.

Schadebegroting: feitelijke situatie

De feitelijke situatie (op basis van het partijdebat: tot 1 januari 2024) is bekend: [appellante] had in die periode een bijstandsuitkering (Abw- of PW-uitkering).

Allianz betoogt dat uit de medische beoordeling volgt dat enig verdienvermogen resteert en dat daarom het niet (volledig) aan het ongeval toegerekend kan worden dat [appellante] afhankelijk is geweest van een uitkering (zie daarover ook onder 7.14 hierna). Het hof volgt Allianz hierin niet.

Het hof is van oordeel dat uit de met deskundigenberichten onderbouwde stellingen van [appellante] over haar arbeidsverleden voldoende volgt dat het feit dat zij geen betaalde arbeid heeft kunnen vinden, rechtstreeks het gevolg is van haar klachten. Omdat die klachten ongevalsgevolg zijn, zal het hof bij de schadebegroting uitgaan van de daadwerkelijke situatie. Daarbij betrekt het hof ook dat de schadeafhandeling inmiddels meer dan 20 jaar sinds het ongeval heeft geduurd en dat Allianz ook nauwelijks heeft ingezet op re-integratie: zij heeft niet meer aangeboden dan één training/re-integratieproject bij het Winnock in 2004, en een eenmalig gesprek met een registerarbeidsdeskundige in 2007. Anders dan Allianz betoogt, ziet het hof in het dossier voldoende aanwijzingen dat [appellante] wel gemotiveerd was om te re-integreren. Dat zij de terugkomdag van het Winnock traject niet heeft bijgewoond, maakt dat niet anders.

Alle andere activiteiten die gericht zijn geweest op deelname aan de arbeidsmarkt, zijn door [appellante] zelf ontplooid. Uit de het rapport van de registerarbeidsdeskundige [persoon A] (2007) blijkt dat zij op dat moment gemotiveerd was voor een beroepsscholing, en dat [appellante] na omscholing werk zou moeten kunnen vinden, dat zij “ook vanuit de beperkingen geredeneerd” zou moeten kunnen vinden. Het hof ziet voldoende aanwijzing dat het aan de concentratie- en pijnklachten van [appellante] heeft gelegen dat het traject van omscholing niet succesvol is geweest. In 2011 heeft er neurologisch onderzoek plaatsgevonden. De onderzoeker, [de neuroloog] , schrijft over het arbeidsverleden van [appellante]2.: “[ [appellante] ] is verder in 2008 of 2009 enkele weken werkzaam geweest bij de thuiszorg gedurende 3 uur/dag, waarbij ze huishoudelijke werkzaamheden verrichtte. Ze stelt echter dat dit met een zodanige toename van nek- en hoofdpijnklachten gepaard ging dat ze na enkele weken dit werk heeft opgegeven. Doorgaans was ze thuis na het werken uitgeteld. Verder werkt ze al 4 jaar gedurende 2 dagdelen van 3 uur via de gemeente met computers, waarbij ze data's verwerkt. Daarbij heeft ze moeite om langdurig geconcentreerd te werken achter de computer omdat ze dan meer last van nekpijnklachten krijgt. Voorts heeft ze in 2009 via arbeidsbemiddeling een aantal ochtenden in de week in een keuken gewerkt, maar vanwege toename van de nekpijnklachten, waardoor ze regelmatig moest afbellen, heeft ze dit werk na enkele weken eveneens opgegeven.” Op verzoek van haar advocaat heeft een registerarbeidsdeskundige van Synapsis in 2015 een rapport3.opgesteld ter onderbouwing van de vordering van [appellante] . Over haar arbeidsverleden en re-integratiepogingen schrijft de deskundige: “Via de afdeling WWB heeft [ [appellante] ] vanaf 2008 tot 2013 bij de Rotonde, een re-activeringstraject van de Gemeente gevolgd. Ze verrichtte toen, onder begeleiding, 2 x 3 uur per week licht productiewerk en een beetje administratieve werkzaamheden. Zij kon niet altijd per week aan de gevraagde werktijden voldoen, wegens haar beperkingen. In 2013 is dit traject gestaakt, omdat het traject alleen ingezet kon worden voor bijstandsgerechtigden met een arbeidspotentieel. Betrokkene viel daar niet onder.

Momenteel wordt er vanuit de afdeling WWB van de Gemeente Oss geen activiteiten meer voor betrokkene ondernomen om haar te reactiveren of te re-integreren In enige vorm van arbeid wegens onvoldoende kansen.” In haar akte van 29 november 2022 gaat [appellante] hier ook op in en verwijst zij naar (vrijwilligers)werk dat zij sindsdien heeft verricht bij “Wat de pot schaft” en tennisvereniging TOZ.

Allianz heeft dat allemaal – tijdens de mondelinge behandeling en de aktewisseling daarna – niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellante] aan verschillende re-integratietrajecten heeft meegedaan en zo heeft geprobeerd (weer) betaalde arbeid te vinden. Voor het betoog van Allianz dat [appellante] sinds het ongeval ervoor gekozen zou hebben niet te werken, ziet het hof onvoldoende grond.

Schadebegroting: Bijstandsuitkering

Door Allianz is ter zitting erkend dat de bijstandsuitkering die [appellante] heeft ontvangen, zal worden teruggevorderd zodra zij een schadevergoeding ontvangt, die ook ziet op verlies van verdienvermogen op de periode dat zij de uitkering ontving. Voor de berekening van de vermogensschade van [appellante] moet dus rekening worden gehouden met de uitkering én de terugvordering ervan. Per saldo wordt de schade van [appellante] (het verlies van verdienvermogen) berekend alsof zij de bijstandsuitkering die zij zal moeten terugbetalen, niet heeft ontvangen.

Schadebegroting: na 1 januari 2024

[appellante] vordert ook schadevergoeding vanaf 1 januari 2024. Voor die periode, grotendeels nog in de toekomst, geldt dat het hof de schade moet schatten en de goede en kwade kansen moet afwegen. Voor zover het gaat om de toekomst, komt het volgens vaste rechtspraak aan op de ‘redelijke verwachtingen’ ten aanzien van toekomstige ontwikkelingen. De [arbeidsdeskundige] heeft geconcludeerd dat [appellante] , “[r]ekening houdende met de in de FML van [de verzekeringsarts] gestelde beperkingen en een feitelijk Vmbo-niveau (zelfstandigheidsgradatie 1 t/m 3)” in staat moet worden geacht om “eenvoudige administratieve werkzaamheden of eenvoudige productiewerkzaamheden” te verrichten en daarmee inkomsten te generen, volgens de deskundige, gaat het daarbij om “functies van circa 115% van het minimumloon.” Voor de begroting van de schade van [appellante] in de toekomst, de periode vanaf 1 januari 2024 ziet het hof onvoldoende grond om daaraan voorbij te gaan. Voor de begroting zal het hof daarom ervan uitgaan dat, nu [appellante] op dit moment op afstand tot de arbeidsmarkt staat, zij na/met begeleiding in de toekomst in staat zal zijn betaalde arbeid te verrichten.

Bij de schadebegroting voor de toekomst zal het hof daarom uitgaan van een resterend verdienvermogen, gelijk aan 115% van het minimumloon. Daarbij gaat het hof, gelet op met name het rapport van [arbeidsdeskundige] dat gebaseerd was op de verzekeringsgeneeskundige rapportage van [de verzekeringsarts] van 19 april 2017, ervan uit dat de klachten en beperkingen van [appellante] ook in de toekomst zullen blijven bestaan en haar verdienvermogen zullen blijven beïnvloeden. Het hof verwerpt daarom het betoog van Allianz dat – ook uitgaande van werk op VMBO niveau – als uitgangspunt zou moeten gelden dat [appellante] (veel) meer dan 115% van het minimumloon zou kunnen verdienen.

Gelet op de afstand van [appellante] tot de arbeidsmarkt, zal zij re-integratiekosten moeten maken om haar afstand tot de arbeidsmarkt te verkleinen en om – op den duur – betaalde arbeid te kunnen vinden. Het hof is van oordeel dat ook deze kosten als schade aan het ongeval zijn toe te rekenen. Het hof begroot die schade – zoals gevorderd – op (gekapitaliseerd) € 25.936,00 en zal daarbij ook rekening houden met een termijn van vijf jaar, voor het realiseren van een daadwerkelijk inkomen op het niveau van 115% van het minimum loon, zoals gevorderd.

Tot slot verwerpt het betoog van Allianz dat de schadevergoeding in looptijd of hoogte verder zou moeten worden beperkt. Bij de begroting van de in de toekomst te lijden schade is het hof ervan uitgegaan dat de situatie van [appellante] zich zal wijzigen doordat het hof niet alleen uitgaat van een theoretisch verdienvermogen, maar ervan uitgaat dat [appellante] (daartoe begeleid) daadwerkelijk in staat zal zijn om betaalde arbeid te vinden en – tot aan haar pensioendatum – te behouden. Dat is ten opzichte van de huidige situatie een wijziging, en die aanname van het hof voor de toekomst leidt tot een lagere schadevergoedingsplicht van Allianz. Het hof ziet in de stellingen van partijen en de medische gegevens die door partijen zijn ingebracht, onvoldoende grond om aan te nemen dat de klachten en beperkingen van [appellante] in de toekomst niet meer aan het ongeval kunnen worden toegerekend en evenmin is er medische informatie om op te kunnen baseren dat deze klachten op enig moment gedeeltelijk of volledig zullen verdwijnen.

Dat betekent dat de primaire vordering van [appellante] (zoals weergegeven onder 7.1.2 onder het eerste punt) niet toewijsbaar is, omdat [appellante] daar bij de schadebegroting uitgaat van geen resterend verdienvermogen, ook voor de periode na 1 januari 2024.

De subsidiaire vordering van [appellante] (zoals weergegeven onder 7.1.2 onder het tweede punt) is wel toewijsbaar. Het hof onderschrijft immers de uitgangspunten die [appellante] daaraan ten grondslag legt en de juistheid van de berekening van het gekapitaliseerde bedrag zelf (op basis van de die uitgangspunten) is door Allianz onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Immateriële schadevergoeding

[appellante] heeft recht op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding van (kort gezegd) haar immateriële schade. Het gaat hier om een verkeersongeval, dat [appellante] op betrekkelijk jonge leeftijd is overkomen, waarvoor de verzekerde van Allianz aansprakelijk is. Als gevolg van het ongeval heeft [appellante] whiplash klachten gekregen die tot nu toe nooit volledig zijn genezen. Door het ongeval is haar leven, haar toekomstperspectief, ingrijpend en blijvend in negatieve zin veranderd en is er sprake van aanzienlijke gederfde levensvreugde. Zij heeft haar opleiding en haar hobby moeten opgeven, haar “droomberoep” sportfysiotherapeut niet bereikt. Rekening houdend met de feiten en omstandigheden van dit geval, en rekening houdend met eerdere rechterlijke uitspraken begroot het hof de immateriële schade op € 20.000,00. De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de vergoeding van immateriële schade is toewijsbaar vanaf de ongevalsdatum (4 september 2003). Bij de berekening van de hoogte van de wettelijke rente moet rekening worden gehouden met eventuele aan deze schadevergoeding toe te rekenen betalingen door Allianz.

Materiële schade

[appellante] vordert een bedrag van € 13.101,91 aan kosten gemaakt in eerste aanleg en hoger beroep voor het inwinnen van medische expertise en berekenen van de hoogte van de schade.

Allianz voert verweer. Zij voert aan dat het hier – met name – gaat om kosten van medische adviseurs en nota’s van [expertise 1] , die schadeberekeningen heeft opgesteld. Volgens Allianz zijn dat partij-rapportages ten behoeve van de gerechtelijke procedure, die daarom niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Het hof is van oordeel dat het hier gaat om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, gaat het hier dus om schade van [appellante] . Zij kan daarvan vergoeding vorderen van de aansprakelijke partij. Voor zover deze kosten gedurende de procedures zijn gemaakt, is de regeling van artikel 237 Rv en verder niet van toepassing op deze kosten, omdat het hier niet om de kosten van juridische bijstand of door de rechter benoemde deskundigen gaat. De hoogte van de kosten is verder door Allianz niet bestreden. Het hof zal de vordering toewijzen.

[appellante] brengt het door Allianz betaalde voorschot van € 1.500,00 in mindering op haar vordering. Zij vordert opnieuw het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.563,49. Het hof zal – zoals gevorderd – het bestreden vonnis van de rechtbank ook op dit punt vernietigen en dit deel van de vordering van [appellante] toewijzen, zodat van dubbeltelling met de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling geen sprake is. De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over het toewezen bedrag is toewijsbaar, voor kosten die voor 10 juni 2015 zijn gemaakt vanaf 10 juni 2015 (zoals toegewezen in eerste aanleg) en voor kosten die na die datum zijn gemaakt, vanaf 15 juni 2015 tot aan de dag van voldoening, zodat bij de berekening van de wettelijke rente rekening moet worden gehouden met eventuele aan deze kosten toe te rekenen betalingen door Allianz.

Fiscale garantie

De vordering tot schadevergoeding wegens verlies arbeidsvermogen ziet op netto bedragen. Allianz weerspreekt niet dat zij daarom is gehouden ter zake een deugdelijke fiscale garantie te verstrekken als gebruikelijk.

Bewijs

Het hof komt aan verdere bewijslevering niet toe, nu door beide partijen verder geen stellingen zijn ingenomen die zich lenen voor bewijs en die (indien bewezen) tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

Conclusie

De grieven van [appellante] in het principaal hoger beroep slagen, hetgeen tot vernietiging van het bestreden eindvonnis moet leiden. De voorwaarde waaronder de grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zijn ingesteld, is daarmee vervuld. De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen echter niet.

Het hof zal daarom de vorderingen tot schadevergoeding van [appellante] toewijzen, zoals hiervoor overwogen.

Proceskosten

Dat betekent dat Allianz in eerste aanleg en hoger beroep de in het ongelijk gestelde partij is. Het hof zal Allianz veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het (principaal en incidenteel) hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in (principaal) hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] worden vastgesteld op:

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

vernietigt het vonnis van 20 december 2017 van de rechtbank Oost-Brabant:

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Allianz tot betaling aan [appellante] van:

een bedrag van € 474.988,00 aan schadevergoeding terzake het verlies van verdienvermogen (waaronder pensioenschade) over de periode september 2007 tot 1 januari 2024, te vermeerderen met reeds verschenen rente tot aan de kapitalisatie datum van

€ 105.491,67;

een bedrag van € 982.025,00 aan schadevergoeding voor schade vanaf 1 januari 2024;

een bedrag van € 25.936,00 aan schadevergoeding voor de kosten van begeleiding naar werk;

een bedrag van € 13.101,91 aan schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente voor kosten die voor 10 juni 2015 zijn gemaakt vanaf 10 juni 2015 en voor kosten die later zijn gemaakt, vanaf het moment dat de kosten zijn gemaakt tot aan de dag van voldoening;

een bedrag van € 20.000,00 aan vergoeding van immateriële schade, te vermeerderen de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval 4 september 2003 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt Allianz om aan [appellante] in verband met de haar toekomende schadevergoeding een deugdelijke fiscale garantie te verstrekken, teneinde het netto-karakter van deze vergoeding te waarborgen;

veroordeelt Allianz in de kosten van beide instanties aan de zijde van [appellante] eerste aanleg vastgesteld op € 8.205,48, en in het hoger beroep vastgesteld op € 20.980,01 (in principaal hoger beroep) en € 4.662,75 (in incidenteel hoger beroep), te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en, als Allianz niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;

veroordeelt Allianz in de wettelijke rente over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan,

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2024.

griffier rolraadsheer

Het geschil gaat over de afwikkeling van de schade die [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1983, stelt te hebben geleden als gevolg van een verkeersongeval. Op 4 september 2003 stond zij met haar auto stil voor een rood verkeerslicht, toen zij van achter werd aangereden. Allianz, de verzekeraar van de auto die het ongeval veroorzaakte, heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Behoudens de reeds uitgekeerde voorschotten en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten weigert Allianz schadevergoeding te betalen, omdat [appellante] volgens Allianz geen blijvende klachten en/of beperkingen aan het ongeval heeft overgehouden.

De rechtbank heeft in 3.6 van haar vonnis van 24 augustus 2016 geoordeeld dat voldoende is onderbouwd dat [appellante] de door haar gestelde klachten heeft. Uit de rapportages die [appellante] heeft overgelegd en brieven van (medisch) behandelaars, blijkt afdoende – aldus de rechtbank – dat er sprake is van een consistent, consequent en samenhangend klachtenpatroon. Bovendien heeft [de neuroloog] (neuroloog, toev. hof) op basis van die klachten de diagnose Whiplash Associated Disorder graad I tot II gesteld. Die diagnose heeft hij na kennisneming van het neuropsychologisch rapport van [de neuropsycholoog] gehandhaafd. Indien er aanwijzingen zouden bestaan dat de klachten er niet zijn, zoals Allianz stelt, dan is het onwaarschijnlijk dat [de neuroloog] tot zijn diagnose zou zijn gekomen, aldus de rechtbank.

De rechtbank heeft vervolgens (3.10 van haar vonnis van 24 augustus 2016) overwogen dat een verzekeringsgeneeskundige diende te worden benoemd om een belastbaarheidsprofiel vast te stellen met inachtneming van de rapporten van [de neuroloog] en [de neuropsycholoog] . Bij vonnis van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank vervolgens [de verzekeringsarts] als deskundige benoemd, om een FML-beperkingenprofiel op te stellen.

Het rapport van de verzekeringsarts houdt – voor zover hier van belang – in:

“Anamnese

[…]

Actuele klachten, claimklachten:

- Nekklachten: spierspanningen, pijnklachten van de dieper gelegen musculatuur (deels ook gepaard gaand met stroomstootgevoelens), bewegingsbeperkingen (als gevolg van pijnklachten in uiterste standen), uitbreiding van pijnklachten tot in de schouders. Het ontstaan van nekklachten wordt bevorderd door lichamelijke (dynamische of statische) belasting.

- Hoofdpijnklachten: secundair aan de nekklachten, bitemporaal en occipitaal gelocaliseerd. Warmte en rust/ontspanning doen de klachten afnemen.

- In reactie op de nek- en hoofdpijnklachten ontstaan cognitieve belemmeringen: langdurige concentratie, lezen/informatie opnemen (vergeetachtigheid). Ook ervaart ze door de klachten vaak vermoeidheid.

- Pijnstillende medicatie is slechts gedeeltelijk effectief.

Bovengenoemde klachten maken dat ze zowel fysieke als cognitieve inspanning moet beperken. ADL-taken moet ze gedoseerd uitvoeren, vooral naarmate deze gepaard gaan met fysieke belasting van betekenis, zoals stofzuigen. […]

Beschouwing

Het beperkte succes van de behandelingen die verzoekster in de loop van de tijd onderging maakt dat haar belastbaarheid als beperkt moet worden ingeschat, zowel in locomotorisch als in cognitief opzicht. Dit betekent echter niet dat verzoeksters belastbaarheid ten volle op geleide van haar klachtenpatroon moet worden ingeschat. Er is immers geen sprake van neurologisch letsel, noch van het risico dat belasting van het bewegingsstelsel tot schade zal strekken. Deze overwegingen lagen destijds ten grondslag aan het advies om zoveel mogelijk te streven naar een normaal activiteitenpatroon en ook de beoefening van Taekwon-Do zoveel mogelijk voort te zetten.

Dat de bij herhaling vastgestelde cognitieve beperkingen niet op cerebraal letsel berusten maar dat deze secundair zijn aan de pijnklachten betekent niet dat met deze beperkingen geen rekening zou moeten worden gehouden. […]

Tegen de achtergrond van de verzekeringsgeneeskundige richtlijn Duurbelastbaarheid in Arbeid zie ik geen aanleiding om beperkingen te stellen t.a.v. de werkduur per dag of per week. Wel dient het verrichten van werkzaamheden tijdens nachtelijke uren vermeden te worden en er dient geen sprake te zijn van sterk wisselende werktijden.

Functionele mogelijkheden en voorwaarden voor het verrichten van arbeid

FUNCTIONELE MOGELI]KHEDENLIJST

Conclusie:

o De cliënt beschikt over benutbare mogelijkheden

Toelichting:

o De cliënt heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren

(zie rubrieken)

RUBRIEK I: PERSOONLIJK FUNCTIONEREN.

[…]

9. Specifieke voorwaarden voor het persoonlijk functioneren in arbeid

[…]

- aangewezen op vaste, bekende werkwijzen (routine-afhankelijk)

- aangewezen op werk waarbij hij niet wordt afgeleid door activiteiten van anderen.

- aangewezen op een voorspelbare werksituatie, kan niet flexibel inspelen op sterk wisselende uitvoeringsomstandigheden en/of taakinhoud

- aangewezen op een werksituatie zonder veelvuldige storingen en onderbrekingen

- aangewezen op werk zonder veelvuldige deadlines of productiepieken

- aangewezen op werk waarin geen hoog handelingstempo vereist is

[…]

RUBRIEK IV: DYNAMISCHE HANDELINGEN.

[…]

Werken met toetsenbord en muis

licht beperkt, kan zonodig gedurende de helft van de werkdag (ongeveer 4 uur) toetsenbord bedienen en muis hanteren

Schroefbewegingen maken met hand en arm

beperkt: niet in combinatie met repeterende krachtaanwending van meer dan 1 kgf

[…]

Frequent reiken tijdens het werk

licht beperkt, kan zo nodig tijdens elk uur van de werkdag ongeveer 600 keer

reiken

Frequent buigen tijdens het werk

licht beperkt, kan zo nodig tijdens elk uur van de werkdag ongeveer 300 keer

buigen

[…]

Tillen of dragen

licht beperkt, kan ongeveer 10 kg tillen of dragen, incidenteel tot maximaal 15 kg

Frequent lichte voorwerpen hanteren tijdens het werk

licht beperkt, kan zo nodig tijdens elk uur van de werkdag ongeveer 300 keer

Frequent zware lasten hanteren tijdens het werk

beperkt, kan niet tijdens 1 uur per werkdag frequent lasten van ongeveer 15 kg hanteren

[…]

RUBRIEK V: STATISCHE HOUDINGEN:

[…]

Zitten tijdens het werk

licht beperkt, kan zonodig gedurende het grootste deel van de werkdag zitten (6 tot 8 uur)

[…]

Staan tijdens het werk

licht beperkt, kan zonodig gedurende de helft van de werkdag staan (ongeveer 4 uur)

Het hoofd in een bepaalde stand houden tijdens het werk

licht beperkt, kan zonodig gedurende de helft van de werkdag het hoofd in een bepaalde stand houden (ongeveer 4 uur)

[…].”

De rechtbank heeft de conclusies van [de verzekeringsarts] overgenomen en oordeelde in haar eindvonnis van 20 december 2017:

“2.4 […] De rechtbank stelt vast dat [appellante] , met inachtneming van de door [de verzekeringsarts] genoemde voorwaarden, niet zodanig beperkt is dat zij volledig arbeidsongeschikt is als gevolg van het ongeval.

[appellante] handhaaft ook na het rapport van [de verzekeringsarts] haar stelling dat zij volledig arbeidsongeschikt is en geen verdienvermogen meer heeft. Uit het vorenstaande blijkt dat het rapport van [de verzekeringsarts] die stelling niet ondersteunt. Haar vordering, die is gebaseerd op volledige arbeidsongeschiktheid, kan daarom niet slagen. Bovendien blijkt uit het rapport niet dat er zodanige beperkingen zijn bij [appellante] dat zij beperkt is in haar verdiencapaciteit. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om een arbeidsdeskundige te benoemen voor het bepalen van de verdiencapaciteit. […]”

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] grotendeels afgewezen.

In hoger beroep is op verzoek van [appellante] een voorlopig deskundigenbericht bevolen. De benoemde arbeidsdeskundige – P.L. van der Ham – is gevraagd om op basis van het rapport van de verzekeringsarts vast te stellen welke beperkingen er bestaan bij [appellante] voor loonvormende arbeid, huishoudelijke werkzaamheden en de zelfwerkzaamheid.

Het voorlopig deskundigenbericht van de arbeidsdeskundige houdt in:

“BEOORDELING EN ARGUMENTATIE

Mate van arbeidsongeschiktheid voor het beroep van fysiotherapeut

[…]

Werktijden

In de FML wordt geen algemene urenbeperking aangegeven. Dat betekent dat betrokkene fulltime (8 uur per dag/40 uur per week) kan werken, mits de belastbaarheid niet wordt overschreden door de andere beperkingen.

[…]

Mentale beperkingen

aangewezen op vaste, bekende werkwijzen (routineafhankelijk)

[…]

Wanneer de verzekeringsarts deze beperking duidt, is betrokkene aangewezen op werk met zelfstandigheidsgradatie 1 tot en met 3.

Het werk van een fysiotherapeut moet ingedeeld worden in werk met zelfstandigheidsgradatie 5 of 6.

Alleen al om deze reden is betrokkene niet geschikt voor het beroep van fysiotherapeut. Dit is een absolute overschrijding van de belastbaarheid.

[…]

Mate van arbeidsongeschiktheid voor passende arbeid

Als het gaat om passende arbeid in het kader van letselschade dan moet rekening worden gehouden met beperkingen, opleiding en arbeidsverleden en de arbeidsmarkt.

De beperkingen zijn geformuleerd in de FML, opgesteld door verzekeringsarts [de verzekeringsarts] . Er zijn zowel beperkingen op mentaal als op fysiek vlak. Het zal moeten gaan om beroepen/functies vallend in de categorie licht mentaal en licht fysiek belastend van zelfstandigheidsgradatie 1 t/m 3.

[…]

Als het gaat om het niveau dan ben ik het eens met de arbeidsdeskundige van het UWV die in het Wajongrapport van 9 oktober 2006 dat betrokkene weliswaar een Havo-niveau heeft maar gelet op de in de FML van verzekeringsarts [de verzekeringsarts] gestelde beperkingen aangewezen is op arbeid op Vmbo-niveau.

Rekening houdende met de in de FML van verzekeringsarts [de verzekeringsarts] gestelde beperkingen en een feitelijk Vmbo-niveau (zelfstandigheidsgradatie 1 t/m 3) kom je uit op eenvoudige administratieve werkzaamheden of eenvoudige productiewerkzaamheden.

Mate van arbeidsongeschiktheid voor huishoudelijke arbeid

[…]

Uitgaande van deze FML en de gebruikelijke belasting in huishoudelijk werk is er geen sprake van uitval voor huishoudelijke taken bij betrokkene. […]”

In hoger beroep vordert [appellante] (samengevat) het eindvonnis te vernietigen en:

Allianz te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de door haar vanwege het ongeval d.d. 4 september 2003 geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

te bepalen dat bij de begroting van het verlies van verdienvermogen van [appellante] uitgangspunt is dat zij zonder ongeval fulltime een carrière als fysiotherapeut zou hebben gehad, terwijl in de situatie met ongeval een verdiencapaciteit ontbreekt;

te bepalen dat bij de begroting van de schade wegens verlies van zelfwerkzaamheid in ieder geval sprake is van een jaarschade ad € 750,00, alsmede dat bij de begroting van de schade wegens verlies van zelfwerkzaamheid alsook wegens huishoudelijke hulpbehoefte een looptijd vanaf het ongeval heeft te gelden tot het 75e levensjaar van [appellante] ;

te bepalen dat bij de begroting van de toekomstschade van [appellante] als uitgangspunt een kapitalisatiedatum van 1 juli 2021 geldt en een rekenrente van -1,5% gedurende jaar 1 t/m 5, een rekenrente van -0,7% gedurende jaar 6 t/m 20 en een rekenrente van 0% voor jaar 20 en verder;

Allianz te veroordelen om aan [appellante] ten titel van materiële schade een bedrag ad € 5.301,00, te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Allianz te veroordelen om aan [appellante] ten titel van immateriële schade een bedrag ad € 40.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Allianz te veroordelen aan [appellante] in verband met de haar toekomende schadevergoeding een deugdelijke fiscale garantie te verstrekken, teneinde het netto-karakter van deze vergoeding te waarborgen;

Allianz te veroordelen in de kosten van dit geding.

Allianz voert verweer.