4.7.4 Welke (combinaties van) bevoegdheden kunnen leiden tot overtreding van het ledenverbod?

Het doel en het doelgebonden vermogen, die naast het ledenverbod en het uitkeringsverbod de materiële kenmerken van de stichting vormen, bepalen naar mijn mening de kern van de stichting. De vraag welke bevoegdheden dusdanig ingrijpend zijn dat spanning met het ledenverbod ontstaat of kan ontstaan, is naar mijn mening gemakkelijker te beantwoorden als nagegaan wordt of de bevoegdheden invloed geven op het doel en het doelgebonden vermogen. Hiervoor in paragraaf 4.6.4 bij de bespreking van het uitkeringsverbod werd al opgemerkt dat de materiële kenmerken van de stichting onderling met elkaar samenhangen. Alle materiële kenmerken zijn immers bedoeld om stichtingen van andere rechtspersonen te onderscheiden. Spanning met het ledenverbod is naar mijn mening aan de orde als een orgaan het beleid van de stichting kan bepalen en/of doorslaggevende invloed heeft op het doel en doelgebonden vermogen.

Duynstee1 merkte in 1978 op dat het ledenverbod in ieder geval overtreden wordt wanneer een vergadering van aangeslotenen de middelen heeft om het stichtingsbestuur in zijn beleid vast te leggen en/of om de structuur van de stichting te bepalen middels statutenwijziging dan wel om de stichting te ontbinden. Hij merkt op – in lijn met de parlementaire geschiedenis2 – dat het behoort te gaan om de juridische constructie (op welke wijze zijn de juridische bevoegdheden van bijvoorbeeld een vergadering van aangeslotenen statutair geregeld) en niet om de vraag hoe de rechtspersoon maatschappelijk functioneert.

Duynstee meent dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overtreding van het ledenverbod moet nagaan of de positie van de aangeslotenen zodanig is geregeld dat hun positie overeenkomt met die van leden van een vereniging. Duynstee vervolgt:

In hetzelfde jaar, 1978, verscheen er een artikel van Mohr waarin hij tracht een oplossing aan te dragen voor de vraag wanneer het ledenverbod wordt overtreden.3 Mohr somt de bevoegdheden die aan de leden van een vereniging toekomen op en legt de nadruk op het recht van de algemene vergadering om bij niet-toelating tot lid door het bestuur alsnog tot toelating te besluiten (artikel 2:33 BW). Hij acht dit, tezamen met het benoemingsrecht van bestuurders, de quintessens van het lidmaatschapsrecht. Het recht dat leden hebben op grond van artikel 2:33 BW houdt naar zijn mening in dat de algemene vergadering zijn eigen samenstelling bepaalt en “geeft aan het ledencollectief de mogelijkheid om de organisatie structureel naar zijn hand te zetten en naar zijn meerderheidsinzicht te doen handelen”. Mijns inziens volgt een dergelijke interpretatie niet uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis. Een stichting met een orgaan dat het recht heeft bestuurders te benoemen en bovendien over toelating of benoeming van zijn eigen leden beslist (bij een raad van toezicht die zijn eigen leden middels coöptatie benoemt is dit ook het geval), valt naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs onder het ledenverbod. Wel is het zo dat het stichtingsorgaan sneller als “hoogste macht” kan worden aangemerkt indien het, zoals een algemene vergadering, de voornaamste activiteiten van de stichting kan bepalen. Ik meen echter dat ook de overige statutaire bevoegdheden van het orgaan van belang zijn. Indien de statuten bijvoorbeeld het wijzigen van de statuten (waaronder het statutaire doel) niet toelaten, dient het bestuur zich te richten naar het door de oprichter bepaalde doel en kan mogelijk niet gezegd worden dat er een orgaan is dat “de hoogste macht vormt”. Hierna ga ik in op een aantal statutaire bevoegdheden.

Zoals opgemerkt leidt de enkele bevoegdheid van een stichtingsorgaan om bestuurders te benoemen op grond van de wet in ieder geval nog niet tot overtreding van het ledenverbod. Hoewel dit niet in de wet staat, zou naar mijn mening hetzelfde moeten gelden voor de bevoegdheid om bestuurders te schorsen en/of te ontslaan. Deze bevoegdheden geven het orgaan een belangrijk middel in handen om te kunnen optreden als het bestuur niet naar behoren functioneert. Het stichtingsorgaan kan hiermee een onwelgevallig bestuur vervangen, maar heeft op zichzelf nog niet de macht om in te grijpen in de kernactiviteiten (de werkzaamheden) van de stichting.

De bevoegdheid om belangrijke bestuursbesluiten goed te keuren is een instrument waarmee het bestuur intern gecontroleerd kan worden. Hoewel het uiteindelijk aan de rechter is om daarover een oordeel uit te spreken, meen ik dat een goedkeuringsbevoegdheid op zich nog niet tot overtreding van het ledenverbod zal leiden, aangezien het orgaan met goedkeuringsbevoegdheden slechts intern kan corrigeren of blokkeren maar daarmee nog niet het beleid kan (mede) bepalen.4 Een stichtingsorgaan dat bijvoorbeeld het recht heeft bestuursbesluiten tot statutenwijziging goed te keuren, bepaalt op zichzelf nog niet hoe de statuten moeten luiden. Het gaat bij het ledenverbod mijns inziens om zeggenschap in de zin van daadwerkelijke doorslaggevende zeggenschap (in contracten ook wel positive control genoemd), dus bijvoorbeeld de mogelijkheid om het beleid te bepalen en om zelf belangrijke beslissingen te nemen en niet om negative control (vetorechten, goedkeuringsrechten).

De bevoegdheid van een stichtingsorgaan om de door het bestuur opgestelde jaarrekening goed te keuren dan wel vast te stellen betekent dat het bestuur aan dat orgaan jaarlijks (financiële) verantwoording moet afleggen. De wet gaat er in artikel 2:300 lid 3 BW van uit dat de bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening5 aan een ander orgaan dan het bestuur kan worden toegekend. Hoewel de wet daar niets over regelt, wordt in de literatuur verdedigd dat in de statuten aan een ander stichtingsorgaan dan het bestuur zelf de bevoegdheid kan worden toegekend om bestuurders te dechargeren (zie ook paragraaf 5.5.4 hierna).6 De bevoegdheid om de jaarrekening vast te stellen en decharge te verlenen zijn interne controlemiddelen die naar mijn mening niet noodzakelijkerwijs spanning met het ledenverbod opleveren.

De statutaire bevoegdheid van een orgaan om aan het bestuur bindende adviezen of aanwijzingen te geven (instructiebevoegdheid, zie ook paragraaf 5.5.9) gaat al weer een stapje verder.7 Overigens bestaat discussie over de vraag of het mogelijk is om aan een stichtingsorgaan statutair het recht toe te kennen om bindende (algemene of concrete) instructies te geven, nu de wet daarover, anders dan voor de NV en de BV (artikel 2:129 en 239 lid 4 BW) geen bepaling bevat (zie ook paragraaf 5.5.9 hierna).

Ik ben het eens met auteurs die menen dat het toekennen van een instructierecht aan een stichtingsorgaan er toe kan leiden dat de stichting in de gevarenzone komt.8 Indien dit recht bijvoorbeeld slechts inhoudt dat het orgaan dat de jaarstukken goedkeurt (het verantwoordingsorgaan) tevens het bestuur kan instrueren om de administratie op orde te brengen, zal strijd met het ledenverbod mogelijk niet (direct) aan de orde zijn.9 In verband met het ledenverbod zou bijvoorbeeld vermeden moeten worden dat het instructiebevoegde orgaan mogelijkheden heeft om beslissend in te grijpen in het wezen van de stichting en haar werkzaamheden.10 Of het ledenverbod daadwerkelijk wordt overtreden is mede afhankelijk van de aard en inhoud van het bindend adviesrecht of instructierecht en overigens ook van de vraag aan welk “soort orgaan” dit recht wordt toegekend (waarover hierna in paragraaf 4.7.6 en in paragraaf 6.5.4 meer).

Niet iedere bevoegdheid tot statutenwijziging hoeft spanning met het ledenverbod op te leveren. Indien een stichtingsorgaan statutaire bepalingen omtrent benoeming en ontslag van bestuurders kan wijzigen, kan hij ingrijpen in de organisatie van de stichting. Die organisatie is echter nog steeds gebonden aan en dient zich te richten naar het statutaire doel. Uit het voorgaande bleek dat de mogelijkheid om het doel (ingrijpend) te veranderen één van de meest vergaande bevoegdheden, zo niet de meest vergaande bevoegdheid, is die een stichtingsorgaan kan hebben. De bevoegdheid van een stichtingsorgaan om het doel ingrijpend te wijzigen, waardoor de stichting andere werkzaamheden gaat verrichten en het aanwezige stichtingsvermogen een (wezenlijk) andere bestemming krijgt, levert naar mijn mening mogelijk wel spanning met het ledenverbod op.

Bij juridische fusie gaat het vermogen van een stichting onder algemene titel over op een andere stichting. Het vermogen van de verdwijnende stichting kan na de fusie worden aangewend voor het doel van de verkrijgende stichting. Indien de verkrijgende stichting een ander doel heeft krijgt het vermogen als gevolg van de fusie een andere bestemming. Evenals bij de bevoegdheid tot statutenwijziging ligt de crux onder meer bij de vraag of een doelwijziging bewerkstelligd kan worden.

De statuten kunnen aan een stichtingsorgaan de bevoegdheid toekennen om in geval van ontbinding van de stichting te bepalen wat er gebeurt met het overschot na vereffening. Bij het toekennen van deze bevoegdheid dient eveneens bedacht te worden dat daarmee de bestemming van het vermogen ten opzichte van het oorspronkelijke doel gewijzigd kan worden. Het toekennen van deze bevoegdheid aan een orgaan kan, evenals de bevoegdheid tot doelwijziging, spanning met het ledenverbod opleveren.